I Sissejuhatus

Selle teksti kujunemise aluseks on püünepealne osalemine 2024. aasta õigusteadlaste päevade sektsioonis „Jälitus ja teabehange kriminaalmenetluses“ koos üsnagi pikaaegse kollegiaalse ettevalmistamisega sektsiooni toimimiseks. Lisaks minule osalesid sektsioonis veel kõigepealt väitlusjuhina Pärnu Maakohtu kohtunik Tambet Grauberg ja edasi – perenimede tähestikulises järjestuses – advokaadibüroo Widen vandeadvokaat ja partner Oliver Nääs, juhtiv riigiprokurör Taavi Pern ning Kaitsepolitseiameti endine peadirektor Arnold Sinisalu.

Pinda sondeerivad meilivahetused sektsioonikaaslastega (et millest siis täpsemalt kolleegidele rääkida) algasid juba varakevadel. ^*1 Usutavasti meie kõigi esimeseks ühiseks emotsiooniks oli siiras tunnustus õigusteadlaste päevade üldteema leidjaile. Sest isegi ilma julgeolekut täpsemalt defineerimata võib ju meediaväljadel levivat arvestades üsna kindlalt väita, et ükski teine termin peale „julgeoleku“ ei suuda tänases maailmas vähegi võrreldavas ulatuses pretendeerida ühekorraga nii riikliku tegevuse keskse eesmärgi kui ka inimeste põhiliste individuaalsete ootuste tähistaja rollile (siin ja edaspidi minu rõhutused – E. K.).

Aga samal ajal vaimustusega tekkis lisaks minule ilmselt ka paljudel teistel juristidel näiteks selliseid küsimusi, et mil määral julgeolekust rääkimisel on meil üldse tegemist õigusküsimustega või et kas kusagil on mingi plaan hakata n-ö julgeolekukontekstis õigusele kuidagi eripäraselt lähenema.

Ettevalmistavate läbirääkimiste jätkumisel hakkas meilgi üldteema valiku vaimustuse kõrvale tekkima ka lahkarvamuslikke noote. Nii näiteks oli samaaegselt nii ootuspärane (mõnede panelistide ametialast tausta arvestades) kui ka üllatav kogeda sektsioonikaaslaste hulgas muu hulgas sellist arusaama, et julgeolekutemaatikat olla mõistlik ja asjakohane seostada eranditult vaid meie julgeolekuasutuste tegevusega ja et õigusteadlaste päevade eranditult kõigi sektsioonide „tööplaanidest“ mingi julgeolekuseose otsimine olla ikka liiga loominguliselt laialivalguv tegevus. Üllatav oli selline arusaam mulle tänastes oludes aga üldises nn julgeolekustamise kontekstis.

Julgeolekustamist kui üsnagi laialt levinud (ja/või levitatud) fenomeni puudutas tänavuste õigusteadlaste päevade sektsioonis „Julgeolek ja inimõigused“ peetud ettekandes põgusalt ka Eesti presidendi õigusnõunik Hent Kalmo. Ta nimelt refereeris oma ettekandes muuhulgas Tõnis Saartsi väidet, et kui näiteks USA-s algas julgeolekustamine (koos nn kaitsedemokraatia kujundamisega) juba pärast 11. septembri 2001. a terroristlikku rünnakut kaksiktornidele, siis Eestis pigem alles pärast 2007. aasta pronksiöö sündmusi. Lühidalt öeldes kujutab julgeolekustamine endast jõustruktuuridest lähtuvat ja nende levitatavat hoiakut vaadata ja ka näha ühiskonnas eranditult kõike läbi julgeolekuprisma. ^*2 Eestimaise julgeolekustamise minu meelest vägagi markantse näitena kasutas H. Kalmo järgmist KAPO (täpsemalt ilmselt siis kellegi KAPO ametniku) tsitaati: „Eesti Vabariigis kehtivate demokraatlike riikide õigusriiklike põhimõtete ärakasutamine Venemaa lõhestuspoliitika toetuseks on selge julgeolekurisk.“ H. Kalmo küll ei täpsustanud, et millisesse konteksti see tsitaat paigutub, kuid igal juhul oleks keeruline jätta H. Kalmoga nõustumata selles, et pildil lihtsalt peab olema midagi valesti, kui me oskame ja tahame näha julgeolekuriske ka õigusriiklike põhimõtete kasutamises. Sest jääb ju arusaamatuks, millele või kellele siis täpsemalt on selle väite taga peituv etteheide suunatud ja kas tõesti on võimalik õigusriiklike põhimõtete kasutamist kuidagi kontekstist sõltuvalt kas tunnustada või hukka mõista.

Väärib lisamist, et eraldi (valdavalt Kopenhaageni koolkonna poolt väljaarendatud) julgeolekustamise ja (NB!) ka julgeolekutustamise (ingl securitization/desecuritization) teooriast on julgeolekutemaatika tänaste olulisimate akadeemiliste käsitluste kohta hea konspektiivse ülevaateartikli kirjutanud Maria Mälksoo. ^*3 Kõnealuse teooria kohaselt ei ole ohud ega julgeolek objektiivselt hinnatavad tõsiasjad. Ohtude intensiivsus ning problemaatilisus määratletakse (konstrueeritakse) ju alati, ütleme siis, teatud subjektide poolt neid just nimelt julgeolekuprobleemidena käsitledes. Seega, kui suudad sõnu ritta seades sõnastada mingi küsimuse ühiskonnas julgeolekuküsimuseks, siis oledki selle ka ühiskonna julgeolekuprobleemina ellu kutsunud! Sel põhjusel soovitabki Kopenhaageni koolkond M. Mälksoo sõnade kohaselt (vähemalt akadeemilistes uuringutes) n-ö objektiivse julgeoleku püüdlemise asemel keskenduda julgeolekustamise protsessidele, mille käigus viiakse teatud teemad neid julgeolekuküsimuseks tembeldades välja nn normaalse poliitika raamidest. Siit jätkamine aga väärib mu meelest lausa M. Mälksoo tsiteerimist:

„Millegi kujutamine eksistentsiaalse ohuna võimaldab ühtlasi õigustada erakorralisi poliitikameetmeid – näiteks salastada teatud otsustusprotseduurid, kehtestada erakorralised maksud, kuulutada välja mobilisatsioon või piirata liberaaldemokraatlikus tavaolukorras kehtivaid kodanikuõigusi ja vabadusi. Julgeolekustamise protsessi lahkamine on seega sisult julgeoleku mõiste jõupoliitilise kasutuse analüüs: vaadeldakse, kes ikkagi lõpuks ütleb, mis on ohtlik (ehk kes julgeolekustab); kelle jaoks „ohtlik“ on ohtlik; ja millistel tingimustel saadab julgeolekustamist edu ehk tagatakse avalikkuse toetus teatud teemade käsitlemiseks julgeolekuteemadena.

Probleemide teadliku julgeolekuagendasse tõstmise loogilise paralleelprotsessina eristatakse nn julgeolekutustamist, mis kätkeb endas tavapoliitika mängureeglite taastamise võimalust. Paljastades kriitiliselt teatud teemade (nt sisseränne) julgeolekuteemadeks kujunemise loo, võimaldab julgeolekuanalüütikute „julgeolekutustamise vastupraktika“ tuua „julgeolekuküsimusteks“ tituleeritud probleemid riiklikult salastatud kõrgsfääridest tagasi avalikku poliitilisse väitlusse. Kopenhaageni koolkond tõstatab niisiis jõuliselt julgeoleku normatiivse sisu küsimuse, leides üldiselt, et „rohkem julgeolekut“ ei pruugi demokraatliku ühiskonna seisukohalt olla tingimata positiivne ilming.“ ^*4

Mainisin artikli alguses, et lisaks ülimalt aktiivsele rollile tänastes poliitilistes protsessides ja riiklikus tegevuses ei saa keegi keelata julgeolekul olemast ka inimeste, sealhulgas minugi põhiliste individuaalsete ootuste ja lootuste tähistaja (võib-olla isegi nimepanija, kui parafraseerida Piret Raua ühte novelli) ning riiklik ja individuaalne julgeolek ei saa ilmselt kunagi päriselt kokku langeda. Selline lahknemine on vältimatu, kui me just ei arva (või ei looda), et iga inimene riigis on lihtsalt riigi vähendatud koopiana selle absoluutne teisik. Sestap tahan korrata ka siin – artikli sissejuhatust lõpetades – õigusteadlaste päevade sektsioonis öeldut. Kindlasti on (ka) minu jaoks praegusel ajal taktikalises plaanis kõige suuremaks julgeolekuohuks end nurka mänginud Putini viimased võimalikud sammud. Aga ma paraku tõesti ei suuda ette kujutada olukorda, et Putinil lastaks seda sõda võita. Sellepärast saangi ma Putinist lähtuvat ohtu käsitada küll äärmiselt ebameeldiva, kuid siiski vaid taktikalise julgeolekuohuna.

Esimene tõsine strateegiline julgeolekuoht on minu jaoks seotud oskamatusega mõelda end ja järglasi elamas maailmas, kus me iseenesest ju täiesti primitiivsetel demograafilistel põhjustel lihtsalt ei ole suutnud tagada eesti rahvuse, keele ja kultuuri säilimist läbi aegade. Õige on, et nii raske kui seda ka tunnistada ei ole, ei lõpe kogu maailm veel eestluse lakkamisega. Sestap tegelikult lõppkokkuvõttes veelgi suurem strateegiline julgeolekuoht peitub minu jaoks sellises ääretult sügavas ja paraku ikka veel levinud eksiarvamuses, et kui me selle Putiniga seotud ohu oleme (vähemalt ajutiselt) seljatanud, siis saabuvad taas eriti helged päevad just seeläbi, et siis, selmet mõista pideva majanduskasvu vältimatut võimatust ja tungivat vajadust vähemalt püüda (jah: vähemalt püüda) otsida kardinaalseid alternatiive, hakkame me hoopis rohepöörde abil jõudsalt majandust kasvatama ja taas kord viie rikkaima hulka pürgima.

Kuid hakakem nüüd õigusteadlaste päevade meie sektsiooni põhiteemale lähemale nihkuma.

II Julgeolek argumendina põhiseadusliku korra tagamisel

Väitlusjuhi tungival ettepanekul oleks tulnud sektsiooni käivitumisel kõigepealt rääkida julgeolekust meie riigi põhiseadusliku korra tagamise argumendina ja põhiõiguste süsteemi (võimaliku) osisena. Edasine plaan: kui me oleme koos leidnud julgeolekule piisavalt väärika koha põhiseadusliku korra tagamise instrumentaariumis (mis seal salata, kusagilt kostus ka retooriline küsimus, kas siis tegelikult ei olegi just ja vaid julgeolek kogu põhiseadusliku korra olemasolu absoluutne ning vältimatu eeltingimus) ja jõudnud veendumuseni, et julgeolek ei jää millegi poolest põhiõigustest maha, siis ei peaks me ju muuhulgas eriti muretsema ei jälitustegevuslike ega nn teabehankeliste põhiõiguste riivete pärast.

Enda mäletamist mööda võisin ma olla mõneti kriitiline sektsiooni eelkirjeldatud viisil käivitamise suhtes põhjusel, et (nagu püüdsin mõista anda ka käesoleva artikli sissejuhatuses) meil lihtsalt ei õnnestu lähtuda julgeoleku mingist vähegi üldtunnustatud definitsioonist. Jah: n-ö kõhutunde pinnalt võime muidugi hoomata julgeolekut kõige üldisemalt tagatuna siis, kui meil on teatud kindlustunne, et meie praegune status quo kõige üldisemas vaates säilib muutumatuna. ^*5 Ja selliselt – kõhutundele tuginevalt – arvan ma muidugi, et julgeolekuargumendil peaks olema kindel koht meie põhiseadusliku korra tagamisel. Aga ega üksnes kõhutundele tuginevalt teadupärast kuigi kaua ja kuigi kaugele purjetada saa. Kui hakata julgeoleku rollile meie põhiseadusliku korra tagamisel täpsemat ning ka teoreetiliselt põhjendatavat tuge otsima, siis ilmnevad mõningad probleemid. Alustagem sellest, et ega meie põhiseaduses ju terminit „julgeolek“ kasutata ega otsesõnu ka julgeoleku tagamise vajadusest räägita. Tõsi: põhiseaduse kommenteeritud väljaandesse on küll kirja pandud, et „preambuli neljanda lõigu alusel on riigi esmane ülesanne sisemise ja välise rahu ning julgeoleku kaitsmine ühiskonnas“ ^*6. Pean häbiga tunnistama, et erinevalt kommentaaride autoritest, ei suuda mina preambuli 4. lõigust sõna „julgeolek“ kohe kuidagi üles leida. Sellegipoolest olen nõus koos kõnealuste kommentaatoritega ka põhiseaduse preambuli tõlgendamisel lihtsalt kõhutundest lähtuma ja muuhulgas julgeoleku tagamise nõude (isegi ilma seda täpsemalt defineerimata) preambulisse kui tervikusse lihtsalt juurde mõtlema. Üksnes selliseks see meie julgeolek preambulis ka jääda saab ja jääma peab: üksnes vabadusele, õiglusele ja õigusele rajatud Eesti riigi kohustusena.

Kõik sektsioonikaaslased siiski ei nõustunud julgeoleku nii tagasihoidliku rolliga (üksnes riigi kohustus!) meie põhiseadusliku korra tagamise mehhanismis ja soovisid võtta kõne alla ka hüpoteesi, mille kohaselt võiks ka julgeolek olla käsitatav põhiõigusena. Mul lihtsalt ei ole piisavalt empaatiat sellist hüpoteesi toetavate argumentide tarbeks. Olen seda püüdnud põhjendada ka ühes Juridica varasemas artiklis ^*7 ja mu arusaam ei ole muutunud: julgeolek võib olla nii põhiseaduses kui ka päris elus mida iganes, aga mitte mingil juhul põhiõigus. Tunnistan, et sellise seisukoha briljantselt täiuslik argumentatsioon vajaks ehk teatud täiendavat tööd, aga minu hinnangul piisab tegelikult ka ilmselgelt olemasolevatest asjaoludest.

Kõigepealt ei ole ju ilmselgelt põhiseaduses julgeolekut põhiõigusena sätestatud. Minu teada ei ole vähemalt tänase seisuga kirja pandud ühtegi julgeoleku kui põhiõiguse teoreetilist põhjendust ega ka mitte põhiseaduse § 10 alusel kõnealuse uue põhiõiguse konstrueerimise vajaduse põhjendust. Aga muidugi ei ole välistatud, et selliseid põhjendusi püütakse hakata tulevikus välja mõtlema. Seda tehes ei tohiks aga unustada, et põhiseaduse § 15 esimeses lauses sätestatud nn siduvusklauslile tuginevalt peab meil kõigi olema võimalik mistahes subjektiivset julgeolekulünka ka kohtulikult vaidlustada. Kui selline utoopia kunagi tõesti ka realiseeruks (sest maailmas on põhimõtteliselt kõik võimalik), siis järgmise sammuna võiksime kahtlemata kaaluda ka õnne ja armastuse sätestamist põhiõigusena. Mina kasutan aga kokkuvõtvalt õigust jääda enda eelmainitud 2020. aasta artiklis ^*8 avaldatud seisukoha juurde. Ei piisa nentimisest, et julgeolek ei ole käsitatav põhiõigusena. Tuleb liikuda edasi ja öelda valjuhäälselt, et kui mitte kõik, siis vähemalt enamik riigi poolt julgeoleku tagamisele suunatud meetmetest kujutavad endast vältimatult põhiõiguste riiveid (teisisõnu põhiõigustesse sekkumise suurendamist). Järelikult peab julgeoleku tagamine igal juhul toimuma vaid eranditult põhiõiguste kaitsmise üldist mehhanismi arvestades: eeskätt peab julgeoleku huvides põhiõiguste riiveks olemas olema legitiimne eesmärk ning riive ise peab olema sobiv, vajalik ja proportsionaalne. Muidu on püütud julgeolekut tagada põhiseadusevastaselt. Minu meelest täitsa elementaarne ju.

Kuid ega me tegelikult sektsioonikaaslastega nendes küsimustes üksmeelt ei saavutanud. Nii näiteks jäi meie diskussioonides kõlama umbes selline retooriline küsimus, et kas siis tõesti see meile nii oluline fenomen julgeolek, olemata küll põhiõigus, ei ole sellegipoolest põhiseadusliku väärtusena põhiõiguste süsteemi suhtes domineerivas rollis lihtsalt selle tõttu, et julgeolekudefitsiidi tingimustes (s.t ilma julgeolekuta) kukub kohe kokku ju ka põhiõiguste kaitsmise võimalus ja seega ka vajadus. Ja seega siis sellisest retoorikast lähtuv veendunud ettepanek, et esmalt ikka kõik jõud julgeoleku tagamisele ja kui see töö korralikult tehtud – alles siis saab rahulikult mõelda põhiõiguste tagamisele. Mina siiski olen pidanud varem ^*9 ja pean tänagi niisugust lähenemist ja küsimusepüstitust kui mitte silmakirjalikuks, siis ekslikuks igal juhul. Sedalaadi lähenemine eirab tõsiasja, et täielikus kooskõlas nii põhiseaduse §-s 11 kui ka X peatükis (ja eeskätt §-des 126 ning 128–131) sätestatuga on meil ju vastavate seadustega reguleeritud võimalused kehtestada mingi ajutine olukord (sõjaseisukord, erakorraline seisukord, üldine kaitsevalmidus, kõrgendatud kaitsevalmidus ja hädaolukord), milles on lubatud kasvanud julgeolekuohuga proportsionaalselt tavaolukorrast enam põhiõigusi piirata. Muudes olukordades julgeolekuargumendile viitavalt täiendavad põhiõiguste riived aga ei ole lihtsalt põhiseadusepärased.

III Milliseid mehhanisme ja protseduure on vaja, tagamaks riigi julgeolekut? Kas riigil on piisavalt vahendeid ja võimalusi ründeid tõkestada ja avastada?

Kuna väitlusjuht paigutas õigusteadlaste päevade meie sektsiooni tööplaani muuhulgas täpselt sellised küsimused, siis ilmselt ei oleks kena minulgi käesolevas kirjatükis neid ignoreerida. Muidugi hooman, mis on tegelikult nende küsimuste taha peidetud, aga jätan selle esialgu märkamata (tulen selle juurde alapunkti lõpus tagasi) ja tunnistan vabatahtlikult, et mul puudub piisav erialane pädevus nendele küsimustele vastamiseks. Tavakodanikuna tavaolukorras (s.t kui meediast või muudest veelgi usaldusväärsematest teabeallikatest ei ole mu ette kerkinud mingeid selgeid tõrkeid) pean ma lihtsalt usaldama nii esindusdemokraatiat kui ka spetsialiste-eksperte, kes on omal ajal välja töötanud ja 2023. aasta alguses ka uuendanud meie julgeolekupoliitika aluseid ^[10] (JuPA).

Samas (ma ei kujuta ette, kuidas saaks olla teisiti) olen ma veendunud selles, et Eesti põhiline julgeolekuasutus on kindlasti meie kaitsevägi, isegi vaatamata sellele, et julgeolekuasutuste seadus ^*11 (JAS) kaitseväe rollist meie julgeoleku tagamisel sõnagi ei räägi. Eelöeldu pinnalt peaks olema loogiline, et tavakodanikuna ei oska ma piisava täpsusega hinnata riigi ressursside piisavust meie julgeolekut ohustada võivate rünnete tõrjumiseks. Pean siingi lihtsalt uskuma nende piisavust ja saan samas väga hästi aru, et tänases pingsas majandusolukorras ei saa ilmselt neidki ressursse kuigi palju üle optimaalse vajaduse olla. Aga ka selle ressursside küsimuse puhul tahan ma väljendada endagi subjektiivset arusaama, et viimase aja suurimaks panuseks Eesti julgeolekusse olid need täiendavad 1,6 miljardit eurot riigikaitsele, mis kuuldavasti suuresti tänu Kusti Salmi ja Martin Heremi eneseohverdustele ning vaatamata poliitikute eriarvamustele meilt kõigilt kätte saada õnnestus.

Nii lühike ei tohiks artikli struktuuriüksus ilmselt siiski olla ja sestap lisagem öeldule mõned sõnad ka selle kohta, mis JuPA-t ka võhikuna lugedes silma hakkas.

Kõigepealt tahaksin veel kord viidata H. Kalmo esinemisele õigusteadlaste päevade naabersektsioonis. Ta juhtis nimelt erilist tähelepanu JuPA 2. alapunkti (Eesti julgeolekupoliitika põhimõtted) teisele lausele, mille kohaselt (selmet püüda ka julgeolekut põhiõiguseks, mõelgem ja lähtugem ikka hoopis sellest, et)„inimväärikust, üksikisiku põhiõigusi ja -vabadusi, demokraatlikku valitsemisviisi ning õigusriiki austava ühiskonnakorralduse püsimine on Eesti julgeoleku alus“.

JuPA 2. alapunktist on kuidagi eriti sümpaatne muuhulgas lugeda, et „Eesti julgeolekupoliitika lähtub avarast julgeolekukäsitusest, võttes arvesse kõiki riigi julgeolekut mõjutavaid suundumusi ja tegureid“, et „Eesti julgeolek algab meist endist, sealhulgas iga üksikisiku tegevusest ja valmisolekust“ ning et „Eesti julgeoleku aluseks on sidus ja ühtehoidev ühiskond. Eestis on kaitstud inim- ja kodanikuõigused ning kõigile inimestele on kindlustatud võrdsed võimalused ja elukeskkond, kus inimesed on hoitud, elavad kaua ja on võimalikult terved, kus väheneb ebavõrdsus ja vaesus ning kus toetatakse kõigi pikka ja kvaliteetset tööelu. Eesti majanduskeskkond on atraktiivne. Haridus ning teadus- ja arendustegevus on eduka ning tulevikule suunatud Eesti alus“.

Korraks käib üle väike kahtlusevari, et kas siis ka see esmapilgul üsna sümpaatne meie julgeolekupoliitika avar kõikehõlmavus ei ole tegelikult samuti lihtsalt üks tavaline julgeolekustamine. Pigem siiski mitte või vähemalt kindlasti mitte ainult. Saan aru selliselt, et kui julgeolekustamise kaugemaks ja tegelikuks eesmärgiks on alati lihtsalt põhiõiguste riive igasuguste võimaluste laiendamine julgeoleku väidetava tagamise huvides, siis JuPA läheneb probleemile hoopis teisest ja seejuures mu meelest ainuõigest küljest. JuPA tekstist kumab tõesti läbi arusaam, et lõppkokkuvõttes saab lugeda ühiskonnas julgeolekut tagatuks alles siis, kui see on transformeerunud ka ühiskonnaliikmete valdava osa julgeolekutundeks selle sõna kõige avaramas tähenduses.

Üks võhiku väike – ja vabandust, kui natuke kiuslikuvõitu – mõttekäik siiski veel. Kohe JuPA algusest võib lugeda, et selle dokumendi puhul on tegemist pelgalt raamdokumendiga, mis on valdkondlike arengu- ja tegevuskavade koostamise suuniseks. Kui aga näiteks soovida vaadata, kuidas näevad välja raamdokumendist tõukuvad valdkondlikud arengu- ja tegevuskavad ning kuidas on siis tegelikult läbi aegade toimunud tagasisidestamine – s.t nii kõnealuse raamdokumendi kui ka tegevuskavade täitmise kontroll –, siis mina selleks netiavarustest mingit võimalust ei leidnud. JuPA seletuskirja punktist 3 küll nähtub, et „vähemalt korra nelja-aastase tsükli jooksul teavitab peaminister julgeolekupoliitika alustes püstitatud eesmärkide saavutamisest Riigikogu“ ^*12, aga ka ühtegi sedalaadi teavitamist ei õnnestunud mul leida. Võimalik, et tegemist ongi lihtsalt minu oskamatusega otsitut leida. Või on lugu hoopis selline, et kõik kaunisõnalisele raamdokumendile järgnev on lihtsalt taas kord suur riigisaladus, millest lihtkodanik midagi teadma ei peaks.

Märkisin käesoleva alapunkti alguses, et alapunkti pealkirjas sisalduvate küsimuste taga peitub tegelikult hoopis üks teistmoodi küsimus, mis tahab meid juhtida sektsiooni otsese temaatika juurde ja mis võiks kõlada umbes järgmisel moel: „Kas jälitustegevuse regulatsioon kriminaalmenetluse seadustikus ^[13] (KrMS), aga eriti nn teabehanke regulatsioon JAS-s tagab piisava võimaluse julgeolekut kahjustavate rünnete tõkestamiseks ja avastamiseks.“ Püüdkem sellele siis järgmistes alapunktides vastata.

IV Jälitustegevus ja kriminaalmenetlus ning „kah-jälitustegevus“

Kuuldavasti tekitavat terminiga „jälitustegevus“ tähistatav tegevus keskmises inimeses keskmisest märgatavalt tugevamaid emotsioone. Milliseid täpsemalt – eks see sõltu konkreetsest inimesest ja tema täpsemast seotusest kõnealuse tegevusega.

Ma küll ei välistaks, et jälitustegevusega professionaalselt tegeleva mõne isiku emotsiooniks võib nii mõnigi kord olla isegi joovastus inimeste eraelu kõige intiimsematele külgedele üsna lähedale jõudmisest. Aga samuti võimalik ju, et ka selliste teadmistega saavutatavast võimumonopolist tingitud üleolekutunne: „Ma tean sinust absoluutselt kõike!“

Kõrvalseisjast tavakodanik võib tõenäoliselt ka jälitustegevust nagu mistahes muudki saladuselooriga kaetud tegevust üldjuhul ehk seostada mitmesuguste erinevate (ka nt luure- või detektiivfilmidest pärinevate) romantiliste kujutelmadega.

Samas vaevalt küll et kõigil tavakodanikel seostuksid jälitustegevusega vaid või ka valdavas ulatuses romantilised tunded. Ühiskonnas ringi liikudes võib kogeda pigem ikka seda, et üsnagi paljudes erineva taustaga tavalistes inimestes (ja kaugeltki mitte üksnes neis, kes on kas siis põhjendatult või mitte osutunud jälitustegevuse objektiks) tekitab jälitustegevusele mõtlemine lihtsalt midagi tülgastuse sarnast. ^*14

Eelnevat naljaga pooleks kokku võttes võiks ehk nentida, et kuigi Eestist süvariigi otsijad ei ole pidanud kunagi vajalikuks või võimalikuks otsimiskohta täpsustada, siis vaevalt küll võiks meie väidetav süvariik nende arvates paikneda mingitel jälitustegevusevabadel aladel. Pigem ikka risti vastupidi.

Muidugi ei pea tegema ega tohigi me enda jälitustegevusega seonduvaid otsustusi teha vaid ühiskonnas valitsevate või vähemalt väga levinud emotsioonide pinnalt ja ka ühiskonnas domineeriv negatiivne emotsionaalne suhtumine jälitustegevusega seonduvasse ei ole võimeline (eriti tänasest ^*15) tegelikkusest välja tõrjuma jälitustegevuse vältimatu vajalikkuse riiklikku argumenti. Seda eriti mitte kuritegevusevastase võitluse, aga ehk tõesti ka avaramalt – ütleme siis julgeoleku tagamise kontekstis.

Mõistetavalt lisandub ka võimas ajalooline (ja vaata et lausa igavikuline!) argument: riiklikud struktuurid on teadupärast lihtsurelike inimeste suhtes salaja (tema eest varjatult) kogunud infot ikka aegade algusest peale. Egas ilmaasjata ole levinud veendumus, et sedalaadi „põrandaaluse“ tegutseja elukutse on veel vanem kui kõige vanem elukutse.

Iseküsimus on aga see, kuidas on riigid varjatult saadud infot legaalselt kasutanud. Kusjuures nii üllatav kui see tagantjärele ehk ka ei tundu, aga muidu vägagi demokraatiakaugel nõukaajal ei olnud võimalik nn operatiiv-jälituslike meetoditega (nagu jälitustegevust toona nimetati) saadud teavet vahetult kasutada kriminaalmenetlusliku tõendina. ^*16 Arusaam oli toona selline, et tõend peab olema ilma eranditeta saadud menetlejate avalike ja aktuaalselt kontrollitavate ^*17menetlustoimingutega ning operatiiv-jälituslikult sai jõuda üksnes tõendiallikani, kellelt (väga harva ka millest) tuli siis tõend n-ö legaalselt kätte saada.

Taasiseseisvunud Eesti jõustruktuurid aga avastasid end ootamatult (nagu olen aru saanud – pigem siiski suure õnnetundega) täiesti uuest (euroopalikust, kristlikust, demokraatlikust jne) õigusruumist, milles ka vahetult (salajase) jälitustegevusega kriminaalmenetlusliku tõendi saamine oli ikka täitsa võimalik. Tõsi: seda kõike vaid jälitustegevuse puhul teatud piirangute ja garantiide järgimisel. Aga ärgem seejuures unustagem, et sellesama euroopaliku, kristliku ja demokraatliku arusaama (ehk siis Euroopa Inimõiguste Kohtu (EIK) praktika) kohaselt on ju põhimõtteliselt võimalik lugeda lubatavaks kriminaalmenetluslikuks tõendiks ka iseenesest absoluutselt ebaseadusliku jälitustegevuse tulemit. Eestis see (minu kindla veendumuse kohaselt õnneks) tulenevalt KrMS § 126¹ lõikest 4 teadupärast võimalik ei ole. Aga ma ei saa jätta sügava murega ütlemata, et hiljuti KrMS muudatustega tegelenud Justiitsministeeriumi töögrupis tõstatati ikka üsna valjuhäälselt kõnealuse piirangu kaotamise küsimus.

Eestis üsna pikka aega kehtinud jälitustegevuse seadus ^*18 (JtS) oli selles mõttes muidugi suur samm edasi, et kõnealust salajast tegevust (s.t suurt osa senisest operatiiv-jälituslikust tegevusest, aga kindlasti mitte kõike) reguleeriti meie aladel ju esmakordselt tavapärasel õigusriiklikul moel – avalikult (avalik-õiguslikult).

Pelgalt vaid JtS-i tekstiga tutvudes (ja ilma „seadusandjaid“ üle kuulamata) ei ole lihtne öelda, et mida selle seaduse koostajad toona täpsemalt (või tegelikult) jälitustegevuse all silmas pidasid. Nimelt oli JtS-i algversioonis § 2 (pealkirjaga „Jälitustegevuse mõiste“) kirja pandud järgmisel segadust tekitaval moel: „(1) Jälitustegevus on käesoleva seaduse §-s 6 sätestatud jälitusametkondade avalik ja salajane tegevus käesolevas seaduses sätestatud juhtudel ja korras. (2) Jälitustegevus, mida ei teosta käesoleva seaduse §-s 6 sätestatud jälitusametkonnad, samuti jälitustegevus, mida teostavad jälitusametkonnad, kuid mida ei teostata käesolevas seaduses ettenähtud juhtudel ja korras või mis ei järgi käesolevas seaduses sätestatud jälitustegevuse eesmärki, on ebaseaduslik.“

No oleks ju muuhulgas õigusajalooliselt huvitav kuulda, et mida siis JtS-i koostajad (ehk siis – mis me keerutame – toonased jälitusametnikud) võisid silmas pidada, kui soovisid jälitustegevuse defineerimisel ka avalikkusest rääkida. Egas siin ometi mingist häbenemisest rääkida saa? Et jah – kuigi kipume valdavalt tõepoolest toimetama põranda all, siis mõned korrad päevas astume ikka keldrist välja ka.

Aga tegelikult on JtS § 2 lõike 2 algse teksti pinnalt täiesti võimalik ka toonaste õiguse loojate selline arusaam, et jälitustegevuse defineerimisel ei ole olemuslik hoopiski mitte tegevuse salajasus, vaid eeskätt ikka ametkondlik lähenemine ja et seetõttu olevatki võimalik jälitustegevust lihtsalt enam-vähem võrdsustada jälitusametkondade kogu tegevusega.

Kuid üsna varsti pärast JtS-i algvariandi jõustumist (ja kuuldavasti välisest kriitikast tingitud järelemõtlemise tulemina jälitusametkondades) otsustas seadusandja suuremeelselt muuta oma arusaama jälitustegevusest, kui sätestas JtS §-s 2 väga lühidalt, et „[j]älitustegevus on käesolevas seaduses ja kriminaalmenetluse seadustikus sätestatud alustel ja korras jälitustoimingute teostamine“ ^*19. Paraku peab ütlema, et ka sellise jälitustegevuse uuenenud määratluse puhul tegelikult jätkus udutamine ja salajasuse kui jälitustegevuse olemust ainumäärava tunnuse looritamine, sest JtS § 5 lõikes 1 väideti endiselt, et „jälitustegevuses lähtutakse seaduslikkuse, avalikkuse ja salajasuse ühendamise põhimõttest“.

JtS oli mõeldud reguleerima kogu võimalikku jälitustegevust, kusjuures (NB!) esiplaanile oligi seatud just julgeoleku tagamine ja kriminaalmenetluse temaatika oli ikka selgelt sekundaarne. Nii pidi JtS § 1 viimati kehtinud versiooni kohaselt ^*20 see seadus sätestama:

„1) jälitustegevuse tingimused ja korra Eesti Vabariigi, Eesti kodanike ning teiste riikide ja isikute julgeoleku tagamiseks, nendevastaste kuritegude avastamiseks ja tõkestamiseks ning nende isikute põhiseaduslike õiguste tagamiseks;

2) Eesti kodanike ja teiste isikute põhiseaduslike õiguste sellised põhiseadusega kooskõlas olevad piirangud, mis on hädavajalikud käesoleva lõike punktis 1 loetletud ülesannete täitmiseks;

3) Eesti Vabariigi nende kohustuste täitmise korra, mis tulenevad välislepingutest või rahvusvahelistes organisatsioonides liikmeks olekust, kui see nõuab jälitustegevust.“

Aga täna on mul on tõesti hea meel, et me oleme olnud lõpuks Eestiski jälitustegevuse defineerimisel üsnagi õigusriigilt eeldataval moel õppimisvõimelised ja suudame nüüdse KrMS § 126¹ lõikes 1 valjul häälel välja öelda: „Jälitustoiming on isikuandmete töötlemine seaduses sätestatud ülesande täitmiseks eesmärgiga varjata andmete töötlemise fakti ja sisu andmesubjekti eest.“

Just see, et jälitusametnike vahendusel tegutsev riik varjab (hoiab saladuses) mingi ühiskonnaliikme suhtes andmete töötlemise fakti ja sisu, määrab ära igasuguse jälitustegevuse kui põhiõiguste riive äärmiselt spetsiifilise (ainulise) olemuse. Täpsemalt tähendab see ainulisus seda, et erinevalt mistahes teistest põhiõiguste riivetest rünnatakse jälitustegevuse puhul põhiõigusi alati kahelt poolt või kahel rindel korraga (nimetagem neid siis sõjanduse termineid kasutades avangardrünnakuks ja arjergardrünnakuks). ^*21

Iga üksik jälitustoiming kujutab endast kõigepealt avangardrünnakuna ühe või mitme n-ö materiaalse põhiõiguse riivet. Nii näiteks riivab kellegi korterisse paigaldatud seadme abil tema kõnede pealtkuulamine (üldjuhul) vähemalt põhiseaduse §-des 26, 33 ja 46 sätestatud põhiõigusi, aga võimalik et veel mõnda (nt PS §-s 19 sätestatut).

Teisalt pole kahtlust, et eranditult iga jälitustoiminguga kaasneb vältimatult ka jälitustoimingu olemuslikust salajasusest tulenev arjergardne põhiõiguslik riive. Minu teada ei ole vähemalt meie õiguskorras veel suudetud kõnealuse arjergardründe täpses mehhanismis kokku leppida. See tähendab, et kahtlemata riivab iga jälitustegevus ülimalt olulist, põhiseaduse § 15 lõikes 1 sätestatud nn siduvusklauslilist kohtusse pöördumise (või kohtukaebe) põhiõigust. ^*22 Aga mida (millist põhiõigust või ütleme ka nt põhimõtet) veel riivatakse jälitustegevuse salajasusega, see vajab edasist uurimist. ^*23

Jälitustegevuse meie praeguse definitsiooni täiesti eraldiseisev ja minu meelest oluline aspekt on see, et kõnealust tegevust varjatakse sellist nimetust kandva tegelase nagu „andmesubjekt“ eest. Minu meelest ei saa sellise kummalise terminiga tähistatut kuidagi käsitada tavalise subjektina – s.t „kõigi ja igaühena“ põhiseaduse § 9 mõttes põhjusel, et riik kohtleb ju jälitustegevuse raames seda andmesubjekti ikka elutu objekti sarnasena, kui ta hakkab temaga tegelema ilma end esitlemata ja oma eesmärki selgitamata.

Aga erinevalt JtS-s kehtinud absurdsest ja arusaamatust seaduslikkuse, salajasuse ja avalikkuse ühendamise põhimõttest on KrMS § 126¹ lõigetes 2–4 (ja vaid mõnevõrra väiksemal määral ka sama paragrahvi järgnevates lõigetes ning ka järgmistes, lausa 15‑s väga detailses paragrahvis – s.t §-des 126²–126¹⁶) sätestatud jälitustegevuse tarbeks tõesti väga olulised ja põhiõiguste tagamise garantiisüsteemina toimivad põhimõtted. Tõsi: olen ka varem olnud (sarnaselt Riigikohtu kriminaalkolleegiumi poolt otsesõnu väljaöelduga) ja olen tänagi kriitiline neist põhimõtetest kahtlemata olulisima, KrMS § 126¹ lõikes 2 sätestatud ultima ratio põhimõtte sõnastuse suhtes. ^*24 Ja olen tänagi veendunud selles, et kriminaalmenetluse huvide kahjustamise võimalikkus on liiga udune ja seega õigusselgusetu kriteerium jälitustegevuse lubatavuseks, aga arvan, et peaaegu samavõrd udune on ka selline jälitustegevuse lubatavuse õigustamise kriteerium, nagu „muude menetlustoimingutega ei ole kas õigel ajal võimalik või siis on raskendatud koguda tõendusteavet ja andmeid“.

Aga jälitustegevuse kui tervikuga seonduv suurim süsteemne probleem on minu hinnangul selles, et tegelikult on meie õiguskorda vaikselt sisse sokutatud ka „kah-jälitustegevus“. Nimelt loetletakse KrMS § 126² lõikes 10veel ju ridamisi igasuguseid teisi seadusi, mille alusel lubatakse lahkelt Eestis samuti jälitustegevust praktiseerida, kuigi sellist lahkust KrMS § 1 lõikest 2 kuidagi oodata ei oskaks. Tõesti ei tea, kas kogemata või tahtlikult pole KrMS 3¹.peatüki tekstist kuidagi võimalik aru saada, kas ja kuivõrd KrMS § 126¹ lõigetes 2–4 sätestatud põhimõtted kehtivad ka nende teiste seaduste alusel asetleidvale jälitustegevusele. Või kas sellele „kah-jälitustegevusele“ üldse mingid reeglid kehtivad. No näiteks oleks ju põhjust eeldada, et eriti just neile väikestele ja erinevate seaduste toimealale laialipaisatud (ja loodetavasti harvadele ning ulatuseltki marginaalsetele) jälitusekestele laieneb igal juhul vähemalt ultima ratio põhimõte. Aga § 126¹ lõike 2 tekst ei kinnita seda lootust ega lükka ka ümber.

Eelnevalt põgusalt markeeritud jälitustegevuse tänase regulatsiooni kriitikanooled kujutavad endast üksnes minu juhuslikku valikut. Tegelikult aga, nii nagu ka nelja aasta eest ^*25, leian tänagi, et kriitilist suhtumist väärib jälitustegevuse kogu tänane regulatsioon. Paraku pean siiski tunnistama, et minu lootus kõnealust regulatsiooni kuidagi õgvendada on vahepealse nelja aastaga tänaseks peaaegu täielikult kadunud. Vaikselt kuid vääramatult on hakanud minuni jõudma arusaam, et jälitustegevuse puhul ei ole tegemist mitte üksnes salajase, vaid ka igasugusele kriitikale absoluutselt ligipääsmatu valdkonnaga.

Kuid kui millegi-kellegi kritiseerijaid on vaid täpselt üks ja keegi teine puudusi ei märka, siis võib loomulikult viga olla ka lihtsalt asjatult virisevas kritiseerijas. Saan siiski ette kanda, et lõppkokkuvõttes minuga vähemalt samavõrd kriitiline on jälitustegevuse regulatsiooni suhtes olnud ka meie hulgast 2024. aasta suvel lahkunud (ja töökogemust nii EIK-s kui Euroopa Kohtust omanud) põlvkonnakaaslane Uno Lõhmus, kes on Juridica 2020. aasta 4. numbris ilmunud artiklis „Jälgimine ja põhiõigused“ Eesti jälitustegevuse õiguslikku regulatsiooni ja kohtupraktikat nii EIK kui ka Euroopa Kohtu kujundatud standarditega võrreldes kokkuvõtvalt märkinud järgmist:

„Eesti ei kuulu nende riikide hulka, kus õiguskaitse- ja julgeolekuasutuste huvid ning põhiõiguste kaitse oleks parimal moel tasakaalus. Kaalukausid on nende asutuste suure mõju tõttu seadusandjale kaldu kriminaalmenetluse, ohutõrje ja julgeoleku kasuks. Turvalisusest ja riigi julgeolekust oleme huvitatud kõik, kuid pingutused selle nimel väärivad tunnustust, kui ei unustata inimese õigusi. Euroopa riikide praktika veenab, et julgeoleku nimel ei pea ulatuslikult kärpima põhiõigusi ning andma avarat otsustusruumi õiguskaitse- ja julgeolekuasutustele usus, et need seda otsustusruumi kurjasti ei kasuta. Vähemalt seni, kuni peame põhiseadust õiguslikult siduvaks dokumendiks.

Artiklis analüüsisin jälitustegevuse õiguslikku regulatsiooni ja kohtupraktikat ning võrdlesin seda Euroopa standarditega, mille on kujundanud inimõiguste kohtu, kuid viimasel ajal üha enam ka Euroopa Kohtu praktika. Meie õiguskord on neist standarditest üsna kaugel mitte niivõrd vähese teadlikkuse, vaid teadlikult kujundatud kriminaal- ja korrakaitsepoliitika tõttu. Riikide, mis on terrorismist ja rasketest kuritegudest enam ohustatud, nagu Ühendkuningriik, praktika näitab, et julgeolek on võimalik ka viisil, mis austab inimväärikust, kahjustab põhiõiguste kasutamist mõõdukalt ning näeb ette tõhusad abinõud kuritarvituste vastu. Paraku näitab jälitustegevusest mõjutatud põhiõiguste kaitse tase, et meie põhiseaduslikkuse järelevalve mehhanism pole suutnud piisavalt hästi täita ühte oma põhiülesannet – kaitsta põhiseadusega tagatud õiguseid ning tagada õigusriigi põhimõtte toime.“

V Nõndanimetatud teabehankeks maskeerunud eriti varjatud jälitustegevus ja kriminaalmenetlus – alustuseks hoopis veidi tulevikujuttu

U. Lõhmusega ka jätkates saan öelda, et Juridica numbri võrra varasemas – seega siis 2020. aasta 3. numbris ilmunud – artiklis ^*26 märkis ta, et lisaks KrMS-s reguleeritud jälitustegevusele on Eestis veel üks liik jälitustegevust, mida nimetatakse teabehankeks, ja kuigi mõne autori arvates olla absoluutselt lubamatu julgeolekuasutuse poolt julgeolekuseaduse alusel väljaspool kriminaalmenetlust teabe varjatud kogumise kohta kasutada terminit „jälitustegevus“ ^*27, on sellele nn teabehankele nagu igale jälitustegevusele ilma kahtlusteta ju samuti omane teabe salajane kogumine ja töötlemine. ^*28

Ilmselt mõnevõrra ka mu eelnevast jutust lähtuvalt peaks olema selge, et minagi ei oska näha vajadust meie õiguskorras teabehanget eristada jälitustegevusest. Loomulikult tuli kõnealuse eristamise vajalikkus jutuks ka sektsioonikaaslastega vesteldes. Paraku ei suuda ma kohe kuidagi meenutada sellise eristamise põhjendamiseks kõlanud piisavalt ratsionaalseid argumente.

Nii näiteks on raske nõustuda väitega, mille kohaselt olla jälitustegevuse ja teabehanke eesmärgid täiest erinevad – esimese puhul kuriteo asjaolude selgitamine ja teise puhul „lihtsalt preventiivselt“ julgeoleku tagamine. Nii regulatiivses kui ka praktilises tegelikkuses see väide ei kehti põhjusel, et meiegi tänane jälitustegevus on teadupärast ja teatud juhtudel muuhulgas võimalik juba ka siis, kui mingitest kuriteo tunnustest veel rääkida ei saa (KrMS § 126² lg 1 p 1). Teiselt poolt (nagu me hiljem ka veidi täpsemalt näeme) võib meil ju KrMS § 63 lõike 1¹ kohaselt ka teabehanke tulem lihtsalt peaprokuröri tahteaktiga probleemitult transformeeruda kriminaalmenetluslikuks tõendiks.

Paraku ainult napilt poolik tõde varjab end väites, nagu toimetaks jälitustegevust ja teabehanget eri menetlejad: kui Välisluureamet on meil tõepoolest pädev üksnes teabehankeks, siis Kaitsepolitseiamet toimib meie õiguskorras teadupärast (teatud mõttes kindlasti ka küsitaval-vaieldaval kombel) topeltrollis ja on pädev nii jälitustegevuseks kui ka teabehankeks.

Järgnevalt viitan taas kord enda varasemale Juridica artiklile ^*29, kinnitamaks sedapuhku kestvat veendumust, et kuna nüüdisaegse (s.t kindlatele reeglitele-piirangutele allutatud) jälitustegevuse nii sünni- kui ka n-ö põhiliseks alaliseks elukohaks saab pidada ikka vaid kriminaalmenetlust, siis olekski ainuõige esiteks ka defineerida kogu õiguskorra tarbeks jälitustegevust just KrMS-s kriminaalmenetlusliku fenomenina ^[30]; teiseks arutada just kriminaalmenetluse konteksti arvestavalt (veel kord) läbi kõik jälitustegevusega seonduvad põhiseaduslikkuse küsimused ja kolmandaks loobuda meie õiguskorras mingis muus valdkonnas kulgeva jälitustegevuse tähistamiseks teiste terminite (nt „teabehange“) kasutamisest.

Loomulikult ei välista selliselt toimimine jälitustegevust ka teistes, KrMS suhtes selles mõttes eriseadustes (nagu nt JAS). Aga siis peaks alati lähtepunktiks olema üldine jälitustegevuse regulatsioon KrMS-s ja igasuguse n-ö erijälitusliku eripära lubatavust tuleks igal tasandil (alustades seadusandjast) põhjalikult kaaluda ja otsustamise järel ka argumenteerida.

Kuid minu hinnangul on võimalik JAS-i alusel asetleidva jälitustegevuse põhimõttelise eristamise ja teabehankeks nimetamise mittevajalikkust argumenteerida ka materiaalõiguslikult. Minu teada oleme me tänaseks muuhulgas ka Eestis omavahel kuidagi kokku leppinud selles, et me võitleme eranditult kõigi ühiskonna suurimate ohtudena käsitatavate tegevuste vastu eeskätt ja põhiliselt ikka nii, et me lihtsalt kriminaliseerime kõik sellised tegevused. Ei saa ju ometi olla nii, et teame mingit ääretult suurt ohtu, aga vat jonni pärast seda ei kriminaliseeri.

Kui eelnevaga nõustuda, siis peaks see ju kehtima ka eranditult kõigi meie julgeolekuohtude suhtes (mida iganes siis see julgeolek täpsemalt ka ei tähendaks). Kui viimane väide osutub siiski ekslikuks, siis saavad minu hinnangul olemas olla üksnes järgmised variandid.

a) Mingeid spetsiifilisi julgeolekuohtusid on suudetud küll juba teadvustada, aga paraku veel mitte kriminaliseerida. Aga see oleks ju väga lihtsalt õigusloomeliselt lahendatav probleem, mille olemasolu ei saa kindlasti olla teabehanke olemasolu õigustus.

b) On olemas mingid ääretult spetsiifilised, ja mine sa tea, ehk isegi kuidagi riigisaladusega kaetud julgeolekuohud, mida siis väidetavalt kas ei olegi põhimõtteliselt võimalik kriminaliseerida või mille kriminaliseerimine oleks kellegi-millegi poolt (no nt kuidagi rahvusvahelis-õiguslikult) keelatud. Mul paraku ei ole piisavalt fantaasiat sedalaadi julgeolekuohtude olemasolu jaatamiseks.

Kaks kommentaari viimati märgitu juurde veel.

Esiteks oleks täiesti arusaadav, et tulevikus näiteks mingi vastuluurelise jälitustegevusega (mitte enam mingi arusaamatu teabehankega!) tuvastatud, välisriigi saatkonna töötaja iseenesest kuriteotunnustega käitumisele ei saa me kaugeltki mitte alati tavapäraselt karistusõiguslikult reageerida (s.t tema tegu menetleda ja lõpuks teda karistada). Aga see on ju taas kord täitsa eraldi ja pigem menetluslik teema, mis ei välista vastava tegevuse kriminaliseerimist.

Teiseks – kui jõuda järeldusele (nagu ma väga tahaksin loota), et ei ole olemas ühtegi julgeolekuohtu nagu ka mistahes muud tõsist ohtu meile ja meie riigile, millega ei saaks võidelda materiaalse karistusõiguse abil (s.t vastavat tegu kriminaliseerides), siis ei tähenda see tänase valitseva paradigma kohaselt kuriteo toimepanemise eelse jälitustegevuse (ega ka mitte tänases mõttes teabehanke) keeldu. Kuriteo toimepanemise eelne (ja seega ka n-ö klassikalise kriminaalmenetluse eelne) jälitustegevus paraku on tulnud, et jääda (meeldib see siis mulle/meile või mitte). Kuriteo toimepanemise eelse jälitustegevuse puhul on põhiõiguste kaitse kontekstis ja ka üldisemalt õigusriiklikul tasandil lahendamist vajavad küsimused järgmised:

a) milline peab minimaalselt olema kuriteo tulevikulisele võimalikkusele viitav indikatsioon (nii siis, kui ettevalmistamine ei ole eraldi kriminaliseeritud, kui ka siis, kui on);

b) millised konkreetsed jälitustoimingud täpsemalt võiksid selles olukorras olla lubatavad (sest ega ometi mitte kõik võimalikud nii uduses olukorras!);

c) kuidas tagada vastavaks jälitustoiminguks kohtuloa andmine, aga ka muud garantiid selliselt, et meil ei tekiks põhimõttelisi probleeme kõnealusel viisil saadud teabe ülekandmisega kriminaalmenetluslikuks tõendiks.

VI Teabehange JAS-i alusel ja kriminaalmenetlus: mõned tänased tõsisemad õiguslikud probleemid

Julgeolekuasutuste JAS-le tugineva tegevuse väljund on valdavalt suunatud n-ö sissepoole (julgeolekuasutuste rutiinse eesmärgipärase töö jätkumisele), teatud juhtudel ja/või mingil määral ka julgeolekupoliitika kujundajaile ning sellise väljundi osalemine meie õigusmaastikul igapäevaselt toimuvates diskussioonides on läbi aegade mõistetavalt olnud suhteliselt marginaalne. Seetõttu ei peaks õigusmaastikul tegutsevat tavajuristi üldjuhul kogu see JAS-i alusel toimuv ka eriti huvitama. Olukord on aga kardinaalselt muutunud alates 1. jaanuarist 2013, mil KrMS § 63 lõike 1¹ jõustumisega loodi riigi peaprokurörile pädevus mistahes suvalisel hetkel siseneda kriminaalmenetlusse JAS-i alusel kogutud teabega ja esitada see kriminaalmenetluslikuks tõendiks. Selline uus olukord ei saa enam kuidagi jätta õigusmaastikul tegutsevat tavajuristi ükskõikseks JAS-i alusel nii toimuda võiva kui ka tegelikult toimuva suhtes, vaid kohustab kõigepealt võrdlema JAS-i alusel teabe kogumise regulatsiooni vastava regulatsiooniga KrMS-s, kuid lisaks sellele ka analüüsima seda, et millised praktilised võimalused on kriminaalmenetluses üldse efektiivselt kontrollida JAS-i alusel asetleidnud teabekogumise seaduslikkust.

Nii ongi igati loogiline, et meie sektsiooni väitlusjuht pakkus üheks arutlusteemaks ka küsimuse, et millistest olulistest põhimõtetest lähtuvad julgeolekuasutused põhiseadusliku korra ja avaliku korra kaitseks võetavate meetme valikul. Küsimusele vastamine eeldab vältimatult JAS-s sätestatu analüüsimist, mis ei ole kõige lihtsam ülesanne juba ainuüksi põhjusel, et JAS-i koostamisel osalesid valdavas ulatuses vaid nn jõustruktuuride esindajad ja seaduseelnõudele omast avalikumat arutamist siin mingil põhjusel ei toimunudki. ^*31 JAS-i teksti lugemine-tõlgendamine on tavapärasest keerulisem sellegi tõttu, et JAS-i kohaldamisprobleemid tõusetuvad kohtupraktikas ülimalt harva (kui üldse). Nii näiteks ei ole selle seadusega seonduvat seni mitte kordagi tulnud arutada Riigikohtu halduskolleegiumil. Öeldut arvestades oleks viimane aeg, et ilmselt siis esmajoones ikka JAS-i koostajad ise astuksid nüüd, mil peagi möödub veerand sajandit seaduse vastuvõtmisest, äärmiselt kiireid samme JAS-i kommenteeritud väljaande tekitamiseks. Loodetavasti ei saa selliseks tööks olla mingeid julgeolekulisi takistusi.

Aga seni kuni JAS-i autentne tõlgendus puudub, proovigem JAS-i alusel tegutsemise põhimõtete otsimisel kasutada juristide tavapärast meetodit: lihtsat seaduseteksti lugemist. Nii toimides näemegi, et JAS § 3 kannabki just nimelt otsitud pealkirja „Julgeolekuasutuse tegevuse põhimõtted“.

Esiteks võimaldab juba kiirpilk sellele paragrahvile tuvastada, et üllataval moel kehtivad need põhimõtted julgeolekuasutuste kogu tegevuse suhtes.Erinevalt KrMS-st ei ole seega JAS-s peetud vajalikuks lähtuda arusaamast, et kuna varjatud tegevusega (ehk siis sisuliselt jälitustegevusega) piiratakse põhiõigusi tavaolukorraga võrreldes märgatavalt ulatuslikumalt, siis peavad selle tegevuse suhtes kehtima ka tavaolukorrast märgatavalt suuremad garantiid. Kaitsepositsioonile asuvad JAS-i autorid võivad kirjeldatud olukorra põhjendamiseks tõenäoliselt kasutada ka väidet, et näe: tegelikult on nad ju hoopis jälitustegevuse suhtes kehtestatud kõrgendatud garantiisid laiendanud (huvitav küll, miks? – E. K.) JAS-i alusel kulgevatele kõigile toiminguile. Selle väite tõeväärsuse kontrollimiseks peame me aga vaatama, kuidas need garantiid siis täpsemalt välja näevad, võrreldes näiteks jälitustegevuse põhimõtetega KrMS-s.

JAS §-s 3 on lausa kaks lõiget ja esimeses lõikes tervelt neli väidetavalt siis eraldiseisvat põhimõtet. Sisuliselt täiesti identse sõnastusega on meil tegemist KrMS § 126¹ lõikes 3 ja JAS § 3 lõike 1 punktis 2, kui meile antakse lubadus, et ei jälitustoiminguga ega teabe kogumise ja töötlemisega ei või ohustada isiku elu ja tervist, põhjendamatult ohustada vara ja keskkonda ega põhjendamatult riivata muid isikuõigusi. Kui veidi järele mõelda, siis võib öelda, et siin ei ole ju tegemist kuidagi ei jälitustegevuse ega ka selle teabehanke mingit eripära kajastava põhimõttega, vaid pigem ikka põhimõttega, mis laieneb kogu riiklikule tegevusele (ehk riigivõimu teostamisele PS § 3 mõttes).

Nii nagu märkisin eelnevalt artikli IV osas, on jälitustegevuse tõepoolest olulised (s.t jälitustegevuse põhiõiguste tõsist riivelist olemust arvestavad ning põhiõiguste tagamises garantiide süsteemina toimivad) põhimõtted sätestatud üsnagi detailselt KrMS §-des 126¹–126¹⁶ ja selles süsteemis kuulub keskne roll KrMS § 126¹ lõikes 2 sätestatud ultima ratio põhimõttele.

Kas JAS-l on sellele süsteemile midagi vähegi samaväärset vastu pakkuda? No ega ikka ei ole küll! JAS § 3 lõike 1 punktides 3 ja 4 sätestatut ei saa tõsimeelselt käsitada meie teema konteksti silmas pidavate põhimõtetena. Nende näol on ju tegemist pelgalt julgeolekusutuste tööd ja nende poolt kogutud teabe säilitamist sätestavate täiesti tehniliste normidega, millel põhiõiguste tagamise garantiiline toime puudub.

Julgeolekuasutuste tegevuse puhul ainus põhiõiguste tagamise garantii rollile pretendeeriv põhimõte (nimetagem seda edaspidi proportsionaalsuse põhimõtteks) on seega tegelikult kirjas vaid JAS § 3 lõike 1 punktis 1 (mida suuresti lihtsalt korratakse lg-s 2) ja mis kõlab järgmiselt: „[T]eabe kogumise ja töötlemise viis, ulatus ning kohaldatavad korralduslikud ja tehnilised kaitsemeetmed ei või kahjustada isiku põhiõigusi ülemäära, võrreldes julgeolekuasutuse taotletava eesmärgiga.“

Mõistetavalt oli meil sektsioonikaaslastega eraldi arutlusteemaks ka küsimus, kas ja kuivõrd on proportsionaalsuse põhimõte JAS-s võrreldav KrMS-s jälitustegevuse tarbeks sätestatud ultima ratio põhimõttega. Meie seisukohad lahknesid ka selles küsimuses märgatavalt. Ühte serva jäi arusaam, mille kohaselt olla tegemist sisuliselt täiesti identsete põhimõtetega, ja teise serva mina väitega, et kõnealused kaks põhimõtet suudavad põhiõigusi tagada ikka nii kvantitatiivselt kui ka kvalitatiivselt täiesti erinevas ulatuses.

Minu hinnangul on KrMS § 126¹ lõike 2 tekstist (eriti kui arvestada Riigikohtu tungivat soovitust tõlgendada jälitustegevuse lubatavuse viimast varianti ülimalt kitsendavalt!) üsna selgelt välja loetav võimalus, et mingis olukorras võib jälitustegevus osutuda lubamatuks sellest sõltumata, milliste kavatsuste ja põhjendustega seda teha ka ei soovitaks. Aga niipalju kui ma suudan aru saada, siis JAS-i kohaselt ei saa olla kunagi tegemist olukorraga, mil tuleks teabehange ära jätta. JAS lihtsalt ei luba jätta eesmärgi püstitajaid kunagi tühjade kätega ja kehtestab seega praktika tarbeks uue (vana) põhimõtte: eesmärk pühitseb abinõu! Ehk teisisõnu puuduvad minu arusaamise kohaselt JAS-i alusel toimuvaks teabehankeks tegelikult igasugused piirangud.

Proportsionaalsuse ja ultima ratio põhimõtte n-ö praktilise toime võrdlemise muudab aga keerukaks (kui üldse võimalikuks) ka asjaolu, et nende põhimõtete alusel annavad ju varjatud toiminguteks lubasid kohtusüsteemi eri harudesse kuuluvad kohtunikud, tuginedes mõistetavalt ka menetlusõiguse eri harudele. Ootuspäraselt kõlas ka meie sektsioonikaaslaste hulgas väiteid, et tegelikult andvat halduskohtunikud teabehankeks lubasid täpselt samade mallide alusel nagu eeluurimiskohtunikud. Võib-olla tõesti, aga katsu sa sellist abstraktset väidet kontrollida. Samas väitis üks sektsioonikaaslane, et üks halduskohtunik olla ühes intervjuus öelnud, et ega tema ka nüüd oska väga täpselt midagi öelda, aga ta nagu intuitiivselt tajub, et võibki teabehankeks loa andmisel tugineda märgatavalt üldisemale ja ebamäärasemale teabele kui eeluurimiskohtunikud jälitustegevuseks loa andmisel. Aga kokkuvõtvalt ju õige: me ei saa mingite sedalaadi kuulduste pinnalt teha mingeid vähegi usaldatavaid järeldusi.

Kuid JAS-i alusel toimimise põhimõtete otsimisel ilmneb veel üks ootamatu probleem, mida JAS-i autorid ilmselt lihtsalt ei osanud ette näha. Nimelt seni kuni KrMS § 63 lõige 1¹ ei kehtinud, ei olnud (ehk) ka erilisi probleeme sellega, et JAS-i põhimõtete hulgas puudus KrMS § 126¹ lõikes 4 sätestatuga analoogiline viide. S.t puudus nõue, et JAS-i alusel kulgeva tegevuse väljundit (või tulemit) tohib kasutada ilma eranditeta üksnes siis, kui on tuvastatud (s.t kontrollitud), et selline tegevus leidis aset absoluutselt seaduslikuna, ilma igasuguste agadeta. Kusjuures ma olengi pigem nõus, et enne KrMS § 63 lõike 1¹ kehtestamist võiski selline olukord julgeolekuasutuste tegevuse eesmärki arvestades (ütleme siis julgeoleku huvides) olla no kas just valjuhäälselt aktsepteeritav, aga ehk siiski ühte silma kinnipigistavalt tolereeritav. Aga KrMS § 63 lõike 1¹ kehtestamine tõstatas ju kohe vältimatult küsimuse, kas siis tõesti KrMS § 126¹ lõikes 4 sisalduv põhimõte saab mingi seni tuntud loogika kohaselt mitte kehtida siis, kui peaprokurör astub kriminaalmenetlusse ootamatu külalisena KrMS § 63 lõike 1¹ alusel mingit teavet tõendiks tegema. See probleem ei saanud olla märkamatu KrMS § 63 lõike 1¹ autoreile, sest nad pidasid ju selles sättes vajalikuks viidata KrMS § 126¹ lõikele 2 ja § 126⁷ lõikele 2, kuid ilmselt tahtlikult jätsid KrMS § 126¹ lõikes 4 sätestatu kahe silma vahele.

Nii! Kas sellise üldsõnalise manamise kõrvale oleks meil ka midagi konkreetsemat JAS-i teabehankelisele regulatsioonile ette heita? Ikka leiab, kui veidigi otsida!

JAS § 25 lõikes 2 on näiteks kirjas, et julgeolekuasutus võib oma pädevuse piires „kuriteo tõkestamiseks piirata isiku õigust sõnumi saladusele, kui on olemas piisavad andmed ettevalmistatava või toimepandava kuriteo kohta“. Kuna JAS §-s 4 on korrektselt kirjas, et kuriteo tõkestamine (vähemalt JAS-i tähenduses) on kuriteo ärahoidmine mis tahes seaduslikul viisil enne selle toimepanemist, siis võikski esimesel lugemisel arvata, et teabehange jääb siin igal juhul n-ö kuriteoeelseks tegevuseks. Aga pagan võtku: kuidas näeb tegelikult välja olukord, mil meil on juba andmeid ka „toimepandava kuriteo kohta“? Tundub ikka väga sedamoodi, et „andmed toimepandava kuriteo kohta“ ei ole tegelikult midagi muud kui kuriteotunnused kriminaalmenetluse alusena KrMS § 194 lõike 2 mõttes. Kui JAS-i koostajad oleksid soovinud olukorda teisiti serveerida, siis usutavasti oleks nad püüdnud eeskuju võtta näiteks KrMS § 126² lõike 1 punktis 1 sätestatust („vajadus koguda teavet kuriteo ettevalmistamise kohta selle avastamise või tõkestamise eesmärgil“), mis ei ole ehk ka keeleliselt päris perfektne, aga annab siiski selge indikatsiooni, et soovitakse tegutseda kriminaalmenetluseelses olukorras, mil kuriteotunnused ei ole (veel) aktualiseerunud. Aga niipea, kui teabehanget soovitakse olukorras, mil on olemas andmed toimepandava kuriteo kohta (ehk siis kuriteotunnused), tõusetub mõistetavalt kohe küsimus, miks ja kuidas küll tegeleda mingi teabehankega, kui KrMS §-s 6 sätestatud legaliteedipõhimõttest tulenevalt tuleks ju kohe alustada hoopis kriminaalmenetlusega. ^*32

VII KrMS § 63 lõige 1¹ kui mitmekülgselt halb säte

Artiklit (ja ka õigusteadlaste päevade kõnealuses sektsioonis räägitut) kokkuvõtvalt sooviksin ma veel kord ^*33 ja sedapuhku võimalikult lühikeste teesidena kirja panna lisaks artiklis juba sisaldunutele veel viis tagasihoidlikku etteheidet KrMS § 63 lõikes 1¹ sätestatule.

1. KrMS on teadupärast põhiseaduse § 104 toimealasse kuuluv konstitutsiooniline seadus. KrMS § 63 lõike 1¹ sätestamisega loodi sisuliselt peaprokurörile võimalus oma tahteaktiga lülitada KrMS-s sätestatud tõendamise regulatsiooni ka JAS-i alusel toimunud teabekogumine. Sellise sammuga muudeti sisuliselt ka JAS konstitutsiooniliseks seaduseks, ilma et JAS-i staatuse muutmiseks oleks järgitud Riigikogu koosseisu häälteenamuse nõuet. Seega võib ettevaatlikult küsida, kas me kriminaalmenetlustes KrMS § 63 lõikes 1¹ sätestatule tuginevalt toimides ei ole mitte juba üsna pikka aega tegutsenud põhiseadusevastaselt.

2. KrMS § 63 lõige 1¹ on õigussüsteemsuse põhimõttest lähtuvalt sobimatu põhjusel, et sellega ei jääda paragrahvi senise n-ö olemusliku mateeria (pelgalt vaid lubatavate tõendiliikide loetelu!) juurde, vaid tuuakse sisse täiesti kontekstiväline uus mateeria, mis – kui üldse – võiks kuuluda pigem kusagile tõendite kogumise valdkonda.

3. Kõnealuses sättes reguleeritavat peaprokuröri tegevust – teabe tõendina esitamist – ei ole võimalik paigutada KrMS-s sätestatud menetlustoimingute senisesse süsteemi ja ühitada kriminaalmenetluse üldise loogikaga ning see ei haaku mingil määral ka prokuröri ja eriti peaprokuröri senise tüüpilise menetlusliku pädevusega. Mitte mingi varasem pädevus ei võimaldanud peaprokuröril samavõrd intensiivselt sekkuda tõenduslikul maastikul toimuvasse ja toimetada kriminaalmenetluses lubatavate tõendite hulka teavet, mille saamise menetluslike garantiide suhtes ei saa temal endal 100% kindlat teadmist olla sel lihtsal põhjusel, et kõnealuse teabe saamine ei ole toimunud prokuratuuri kontrolli all. Käesoleva teesi kokkuvõttena tuleb vältimatult tõdeda, et KrMS § 63 lõikes 1¹ sätestatud riigi peaprokuröri pädevus ei ole mitte menetluslik, vaid halduslik. Kas see peaks siis alluma ka halduskohtulikule kontrollile?

4. KrMS § 63 lõikele 1¹ tuginevalt vastavat teavet tõendina esitades peaks peaprokurör selles sättes väidetava kohaselt arvestama KrMS § 126¹ lõikes 2 ja § 126⁷ lõikes 2 sätestatud piirangutega. Nende väidetavate piirangute eesmärk on mõistetavalt seadusandja lootus tagada ka JAS-i alusel kogutud ja peaprokuröri poolt kriminaalmenetluslikuks tõendiks esitatavale teabele samasugune tõenduslik jõud (või legitiimsus), nagu see on (mõistetavalt üksnes absoluutselt seaduslikult) jälitustegevusega saadud teabel. Paraku ei ole seadusandjal olnud KrMS § 63 lõike 1¹ puhul kas piisavalt aega või tahtmist või ka mõlemat kõnealuse lootuse realiseerimiseks.

Kõigepealt jääb arusaamatuks, miks on seadusandja oma eelmainitud lootuse realiseerimiseks valinud KrMS jälitustegevuse regulatsiooni põhiõiguste tagamise garantiide mahukast süsteemist KrMS § 63 lõike 1¹ tarbeks välja üksnes need kaks piirangut (s.t KrMS § 126¹ lg‑s 2 ja § 126⁷ lg-s 2 sätestatud piirangud). Ja nii nagu ma ka selgitasin käesoleva artikli VI osas, on eriti arusaamatu ja kahetsusväärne see, et KrMS § 63 lõikes 1¹ ei sisaldu piirangulist viidet KrMS § 126¹ lõikele 4.

KrMS § 63 lõikes 1¹ sisalduv viide KrMS § 126¹ lõikes 2 sätestatud ultima ratio põhimõttele aga on sisuliselt – vabandan väga – täiesti absurdne. Pole ju mingit kahtlust, et ultima ratio põhimõtte näol on tegemist tavapärasest väga erineval viisil kriminaalmenetluslikku tõendusteavet koguma hakkamise põhimõtte piiranguga.Kuidas küll saab ultima ratio sisuks olev tõendusteabe kogumise piirang aktualiseeruda ka KrMS § 63 lõikele 1¹ tuginevas peaprokuröri tegevuses, kui midagi koguda ei ole enam ju vaja, sest kõik on juba nn teabehankega saaduna peaprokuröri kaustas täitsa olemas. Kusjuures – meenutagem siinjuures veel kord käesoleva artikli VI osas esitatud järeldust – kriminaalmenetluslik ultima ratio põhimõte ja JAS-s selle analoogi rollile pretendeeriv proportsionaalsuse põhimõte on põhiõiguste garanteerimise tasemelt teineteisest erinevad nagu päev ja öö, sest JAS-i alusel toimuva teabehanke eesmärgi saavutamine ei saa kunagi olla ebaproportsionaalne ja seega lubamatu.

5. Lõige 1¹ ei ole mitte üksnes süsteemivälise võõrkehana tunginud lubatavate tõendite loetelu sätestavasse paragrahvi, vaid on jätnud kindlaks määramata sellegi, millise tõendiliigi rollile võiks siis JAS-i alusel kogutud teave pretendeerida. Olen seda küsimust umbes kaheksa aastat tagasi peaaegu et monograafilises ulatuses vaaginud siis, kui panin ülima loomingulise naudinguga kokku eriarvamust Riigikohtu kriminaalkolleegiumi lahendile asjas 3‑1‑1‑101‑16, ega tahaks hakata siin enam seda juttu kordama. Aga toona eriarvamust kirjutades ei tulnud mulle pähegi variant, mida nii naljaga pooleks (aga ainult pooleks) arutasime ka sektsioonikaaslastega. Nimelt: ehk peaks peaprokuröri poolt KrMS § 63 lõikes 1¹ sätestatud pädevuse kasutamisele alati orgaaniliselt liituma ka peaprokuröri ütlused tõendina teabehankeliselt kogutud teabe seaduslikkuse kinnitamiseks. Kui juba moderniseerida kriminaalmenetlust, siis miks mitte alati ikka maksimaalselt loominguliselt.

Märkused:

^*1 Riigikohtust õpitud keerukate kaasuste lahendamise metoodikast kantuna koostasin mina ka sektsioonikaaslastega läbirääkimiste alguses n-ö teemakohase meelsuse kontrollimiseks paraja pikkusega küsimustiku, mille täitmiseni me mingil põhjusel paraku siiski ei jõudnud. Aga ehk oli mingiks abiks ikka.

^*2 Tahtmatult meenub siinjuures see vilunud ehitajate tuntud ütlus, et kui sa oled haamer, siis näedki vältimatult igal pool enda ümber üksnes naelu.

^*3 M. Mälksoo. Akadeemilised julgeoleku-uuringud sõja ja rahu vahel. – Akadeemia 2009/9. Arvutivõrgus:[Link] ..

^*4 Samas, lk 22–23.

^*5 Omaette delikaatne küsimus on julgeoleku sellisel defineerimisel mõistagi see, et kuidas siis selliselt mõistetavat julgeolekutunnet ühitada-seostada ühiskonna arenguks vältimatult vajalike muudatustega, reformidega (ja ehk kestvalt meie ühiskonda suunanud Reformierakonnaga). Sest kindlasti ei saa ju peenregulatsioon lõputult kesta ja kunagi on ikka vaja jõuda uute narratiivideni ka riigi arengus. Aga jätkem see küsimus, vähemalt praegu, tahteaktiga lihtsalt kõrvale.

^*6 Eesti Vabariigi põhiseadus. Kommenteeritud väljaanne. 5., parand. ja täiend. vlj. Iuridicum 2020, lk 39 (R. Narits, H. Kalmo, L. Madise).

^*7 E. Kergandberg. Luurates „Teeme ära“ meeskonnaga kevadisel jälitusmaastikul. – Juridica 2020/3.

^*8 Samas.

^*9 Samas.

^*10 Arvutivõrgus:[Link] .

^*11 RT I 2001, 7, 17; RT I, 14.03.2023, 25.

^*12 Riigikogu otsuse „„Eesti julgeolekupoliitika alused“ heakskiitmine“ eelnõu seletuskiri, 775OE. Arvutivõrgus:[Link] .

^*13 RT I 2003, 27, 166; RT I, 21.06.2024, 35.

^*14 Mu üks omaaegne kolleeg (ja karistusõiguse valdkonna väga tuntud spetsialist) ütles, et kummalisel kombel hakkas ta hoomama paljude inimeste jälitustegevusse tülgastusega suhtumise alateadvuslikke allikaid alles siis, kui selgus, et tema korteris olid käinud vargad. Ta väitis end olevat sattunud täiesti väljapääsmatusse olukorda põhjusel, et lihtsalt ei olnud võimalik korteri kogu sisustust üle pesta või välja vahetada. Olles paar-kolm päeva ööbinud mujal, tuli ta koju tagasi. Ei hakanud midagi pesema ega välja vahetama. Lihtsalt elas edasi, sest kus sa pääsed. Kui vargal hästi läks, elas temagi lihtsalt edasi.

^*15 Pean silmas seda, et, meeldib meile seda tunnistada või mitte, aga kahtlemata taastoodavad jälitamise põhimõtteliselt uued tehnilised võimalused ka nende jälitustegevuses praktilise kasutamise täiendavat argumentatsiooni.

^*16 Mul paraku ei ole õnnestunud omal ajal põhjalikumalt tutvuda nende rangelt ametialaseks kasutamiseks mõeldud normatiivaktidega, millega siis mingil määral reguleeriti seda operatiiv-jälituslikku tegevust. Aga kuuldavasti puudusid nendes praktiliselt igasugused piirangud või keelud kõnealusele riiklikule tegevusele – muidugi ei olnud selleks vaja mingit kohtu luba ja muidugi ei saanud neid kohtus vaidlustada.

^*17 Meenutagem, et ütluste andmisega mitteseotud uurimistoimingute juures (kui puudus ütluste andja kontrollivõimalus) püüti kontrollimisvõimalust põhimõtteliselt tagada manukate osalemisega. Praktikas oli nende tegelastega igasuguseid jamasid, aga see on omaette teema.

^*18 RT I 1994, 16, 290.

^*19 RT I 2004, 46, 329.

^*20 RT I 2004, 46, 329.

^*21 Ei vaja vist pikemat põhjendamist, et korraga kahel rindel võitlemine on igas sõjas keerukam kui ühel.

^*22 Mäletatavasti toonitati ka EIK legendaarses Klassi kaasuses (EIKo 08.09.1978, Klass jt vs. Saksamaa) põhimõttelist inimõiguslikku vältimatut vajadust (kunagi ikka) vaidlustada jälitustoimingut kohtus. Möönan, et praktikas on jälitustegevuse vaidlustamine (vähemalt meil olnud ja seda mu meelest ka seadusandja järjekordse „kobarkäki“ tõttu) väga keeruline mateeria. Paraku pean nentima, et kõnealuste kohtukaebemehhanismide optimeerimise asemel soovitakse praegu, 2024. aastal Justiitsministeeriumi menetluses olevas KrMS muudatuste paketis neid lihtsalt redutseerida nullini. Mõistetavalt parimate kavatsustega.

^*23 Tuleb tunnistada, et nii üllatav, kui see ka ei tundu, aga ka mõne jälitustoimingulise avangardrünnaku puhul ei ole n-ö ründe põhiobjekt (ehk siis vastav materiaalne põhiõigus) väga enesestmõistetav. Eriti ja esmajoones kehtib see kuriteo matkimise puhul. Kui keegi teab, millist põhiõigust matkimisega rünnatakse (riivatakse), võiks mindki teavitada.

^*24 E. Kergandberg (viide 7), lk 215, p 3. Selles kontekstis väärib kindlasti kui mitte pidevat, siis võimalikult sagedast kordamist Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 23. veebruari 2017. a määruses asjas 3-1-1-112-16 kirja pandud targad sõnad. Lisaks ultima ratio põhimõtte põhjalikule analüüsile ja põhimõtte praeguse formulatsiooni ulatuslikule kriitikale on kohtumääruse p-s 30 muuhulgas märgitud sedagi, et tunnust „või kui see võib kahjustada kriminaalmenetluse huve“, tuleb tõlgendada kitsalt. Vastasel korral võimaldaks see jälitustegevust „sisuliselt lisapiiranguteta, sest kriminaalmenetluse huvides on kõigi efektiivsete tõendusteabe kogumise viiside kasutamine ja jälitustoimingutest loobumine võib seega peaaegu alati kahjustada kriminaalmenetluse huve. Selline tõlgendus muudaks aga KrMS § 126¹ lg 2 ­tervikuna sisutühjaks, mis oleks ilmses vastuolus seadusandja tahtega sätte kehtestamisel“.

^*25 Vt veel kord E. Kergandberg (viide 7), lk 210–221.

^*26 U. Lõhmus. Quo vadis, kriminaalmenetlus? – Juridica 2020/3, lk 198–209.

^*27 U. Lõhmus viitab siinjuures Erik Heldna ühele artiklile.

^*28 Veidi üllataval kombel seob U. Lõhmus selles artiklis teabehanke üksnes kaitsepolitsei tegevusega.

^*29 E. Kergandberg (viide 7), lk 215, p 2.

^*30 Näiteks nii: „Jälitustoiming on tõendamisvajadusest lähtuv isikuandmete varjatud (salajane) kogumine ja muu töötlemine käesolevas peatükis sätestatud alustel ja korras.“ Ehk siis erinevalt praegu KrMS § 126¹ lg-s 1 sätestatust ei peaks jälitus­tegevuse põhieesmärk enam olema varjamine. Ka jälitustegevuse eesmärk on ikka teabe saamine, aga siin siis erandlikult ja teatud rangetel tingimustel lubatakse teabe saamise vahendina kasutada varjamist.

^*31 Riigikohtu põhiseaduslikkuse kolleegiumi tollane nõunik Alexander Lott on 2015. aastal koostatud analüüsi „Põhiseadusliku korra kaitseks teostatav jälitustegevus Eestis“ märkinud, et JAS-i eelnõu töörühma paarikümnest liikmest olid vaid kolm Justiitsministeeriumi ametnikud ja kõik ülejäänud olid jõuametkondade esindajad (lk 4). Arvutivõrgus: [Link] .

^*32 Arutasime sektsioonikaaslastega muuhulgas põgusalt ka selliseid küsimusi, et kui sageli siis on julgeolekuasutuste praktikas jätkatud teabehankega legaliteediprintsiipi ignoreerides; kas on võimalikud ka olukorrad, mil teabehange on jätkunud ka kriminaalmenetluse alustamise järel, ja kas ka viimati nimetatud olukorras saaks kõne alla tulla KrMS § 63 lg-s 1¹ sätestatud võimaluse kasutamine. Ega me nendele küsimustele mõistetavalt mingeid vastuseid ei saanud.

^*33 Tegin seda ka oma eespool mitmel korral mainitud Juridica 2020. aasta 3. numbris ilmunud artiklis (viide 7).

• põhiõigused, vabadused ja kohustused
• jälitustegevus