Konkurentsiõigusest ja riigihankeõigusest räägitakse kõnekeeli samas kontekstis ja sageli lähtudes eeldusest, et mõlemale oleks justkui omane võistlus, olgu selle nimeks siis konkurss või riigihange. Kahtlemata on need õigusvaldkonnad ideoloogiliselt lähedased, kuid nende kokkupuutepunktid on vähemalt riigihangete praktikas kuskil mujal kui sarnastest eesmärkidest ja põhimõtetest tulenevas võistupakkumises.

Konkurentsiõigus ja riigihankeõigus teenivad Euroopa Liidu õiguse kontekstis sarnaseid eesmärke. Konkurentsiõiguse teravik on suunatud ettevõtjate tegevuse reguleerimisele, see piirab keelatud kokkuleppeid (kartelle), turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ja turujõu koondumist (koondumiste kontroll). Teine konkurentsiõiguse tahk on liikmesriikide tegevuse raamistamine, et nood ei looks näiteks õigusraamistikku, milles ettevõtjaid mahitatakse keelatud kokkuleppeid sõlmima või oma turgu valitsevat seisundit kuritarvitama. Liikmesriikidele on suunatud ka riigiabi andmise keeld.^*2

Nõnda teenivad konkurentsiõiguse eesmärgid lõppastmes Euroopa Liidu põhivabadusi ja kaitsevad nende realiseerimist. Olukorras, milles liikmesriigi turg ei ole hõivatud näiteks kartelliga või monopoliga või kui liikmesriik ei anna rahvuslikele tšempionidele ebaseaduslikku riigiabi, on teise liikmesriigi ettevõtjal lihtsam selles liikmesriigis kanda kinnitada, sealhulgas asju, teenuseid või ehitustöid pakkuda. See edendab omakorda kaupade, teenuste, kapitali ja töötajate vaba liikumise ning asutamisvabaduse eesmärke, avades piltlikult öeldes eri liikmesriikide turge.

Turgude avamisele on olnud algselt suunatud ka Euroopa Liidu riigihankeõigus, sest riigihangete harmoneerimise algne eesmärk oli tagada, et liikmesriigid ei eelistaks riigihangetes oma riigi ettevõtjaid ega asju, teenuseid või ehitustöid. Kuigi tänaseks on riigihankereeglite ühtlustamise eesmärke märgatavalt lisandunud alates hea maksukäitumise tagamisest ja lõpetades puuetega inimeste juurdepääsu võimaldamiseni, on Euroopa Liidu riigihankeõiguse peamine eesmärk jätkuvalt liikmesriikide turgude avamine.

Käesolev artikkel ei ole aga akadeemiline sissevaade sellesse, kas ja kuidas on Euroopa Liidu riigihankeõigus ja konkurentsiõigus teineteist ja liikmesriike ideoloogiliselt mõjutanud, vaid keskendub konkurentsiõiguse praktilistele väljunditele riigihangete korraldamisel. Ehk tegelikult sellele, milliste konkurentsiõigusest võrsuvate kohustuste ja riskidega peavad hankijad riigihangete korraldamisel ja pakkujad nendes osalemisel arvestama.

Teisisõnu keskendume artiklis järgmistele küsimustele.

1. Kas ja millal on ühispakkumused konkurentsiõiguslikult keelatud?
2. Kas ja kuidas piirab konkurentsiõigus või riigihankeõigus omavahel seotud ettevõtjatel samas riigihankes osalemist?
3. Kuidas toimub pakkumiselt kõrvaldamine konkurentsi kahjustava kokkuleppe tõttu?
4. Millised kohustused on hankijal turgu valitseva seisundi kuritarvituste ennetamisel, kui näiteks võimaliku monopoolse ettevõtja pakkumuse maksumus on kahtlaselt madal?

Me ei käsitle käesolevas artiklis mõningaid klassikalisemaid konkurentsiõiguse ja riigihankeõiguse kokkupuutepunkte nagu pakkumismahhinatsioonid riigihangetes (ingl bid-rigging), sest see teema vääriks oma mahukuse tõttu eraldiseisvat analüüsi.

1. Turgu valitseva seisundi kuritarvitamise keelu kontroll riigihanke menetluses

Konkurentsiõigusest tulenevad piirangud kohalduvad praktikas sageli hinnastamisele, seisnegu see siis klassikalises kartellikeelus, mis keelab ettevõtjatel omavahel näiteks hindades kokku leppida, või selles, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja ei tohi ka hinnastamisel oma seisundit kuritarvitada läbi sedavõrd madalate hindade, mis konkurente turult välja söövad ja selle kaudu konkurentsi kahjustavad. Viimane on keelatud konkurentsiseaduse^*3 (KonkS) § 16 punktiga 1, mis sätestab, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal on keelatud otsene või kaudne ebaõiglaste ostu- või müügihindade või muude ebaõiglaste äritingimuste kehtestamine või rakendamine. KonkS § 16 punkti 1 rikkumine võib väljenduda ükskõik millisel viisil, mistõttu pole suurt imestada sellegi üle, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamise keelu rikkumise kahtlus võib tõusetuda ka riigihankes esitatud pakkumuse ja eriti selle maksumuse puhul. Ebaõiglase müügihinna pakkumine riigihanke raames võib väljenduda ebatavaliselt madala maksumusega pakkumuses või sellega kaasnevas vajaduses pakkumuse maksumust mõnest muust allikast ristsubsideerida. Need küsimused võivad omakorda panna hankija silmitsi olukorraga, milles hankija peab uurima, kas pakkuja selline tegevus on KonkS § 16 punktis 1 sätestatud keeluga kooskõlas. Teisalt ei kohusta riigihangete seaduse^*4 (RHS) sätted hankijat kontrollima, kas pakkumuse maksumus on kooskõlas KonkS § 16 punktiga 1, ega näe ette õiguslikku alust sellist pakkumust tagasi lükata.

Riigikohus on tuntud Dussmanni kohtuasjas (3-20-924) siiski leidnud, et hankijal on võimalik ka riigihanke menetluses konkurentsi kahjustavaid pakkumusi tõrjuda. Viidatud kohtuasjas oli vaidluse all tehnohoolduse riigihankes esitatud pakkumuse maksumuse põhjendatuse küsimus. Riigikohus muutis selles kohtuasjas alama astme kohtute pikaajalist praktikat, millega oli RHS § 115 mõttes alapakkumusena käsitatud alati selliseid pakkumusi, mis ei katnud pakkumuse maksumusega seotud kulusid. Riigikohus asus seevastu seisukohale, et kuna tavakäibes ei ole kulusid mittekatvad pakkumused keelatud ja ettevõtjatel on enamasti lubatud oma kulusid katta ristsubsideerimisega, siis ei peaks asjalood olema teistmoodi ka riigihangetes.^*5 Lihtsamalt öeldes asus Riigikohus seisukohale, et riigihankes ei pea pakkumuse maksumus alati katma asja, teenuse või ehitustööga seotud kulusid ning pakkuja võib sellist maksumust muudest allikatest, näiteks oma kasumi arvelt ristsubsideerida. Küll aga sidus Riigikohus ristsubsideerimise õiguse teatud eeldustega. Esiteks ei ole selline ristsubsideerimine lubatud siis, kui see on õigusaktidega keelatud. Riigikohus viitas sealjuures ühistranspordiseaduse ja elektrituruseaduse sätetele (otsuse p 22). Teisisõnu ei saa pakkujad oma pakkumuse madalat maksumust põhjendada ristsubsideerimise võimalusega, kui valdkondlik õigusakt ristsubsideerimist ei luba. Sama järeldus kehtib ka siis, kui hankija on ise ristsubsideerimise riigihanke alusdokumentides keelanud.

Teiseks tuleks Riigikohtu hinnangul lugeda pakkumuse maksumus RHS § 3 punkti 3 alusel põhjendamatult madalaks, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjustaks konkurentsi, milleks kohus pidas ennekõike Euroopa Liidu toimimise lepingu^*6 artikli 102 või KonkS § 16 rikkumist. Nagu juba eespool kirjeldatud, siis need rikkumised saavad väljenduda eeskätt ebaõiglaselt madalas müügihinnas KonkS § 16 punkti 1 mõttes.

Eeltoodud Riigikohtu seisukoht tõstatab siiski mitu õiguslikku ja praktilist probleemi, mis viitavad järeldusele, et hankija ei saa kehtiva õiguse raames Riigikohtu viidatud viisil KonkS § 16 punktiga 1 vastuolus olevaid pakkumusi riigihanke menetlusest lihtsasti tõrjuda. Need kitsaskohad on nii formaalsed kui ka praktilised, väljendudes ka hilisemas haldus- ja kohtupraktikas võetud seisukohtades.

1.1. Mis on konkurentsi kahjustava pakkumuse tagasilükkamise õiguslik alus?

Tõrjumaks riigihankest KonkS § 16 punkti 1 rikkuvaid pakkumusi, peab hankijal negatiivse otsuse tarbeks olema esiteks õiguslik alus. Riigikohus pidas selliseks aluseks RHS § 3 punktis 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet, mis kohustab hankijat tagama riigihankes konkurentsi efektiivse ärakasutamise. Hankija samasugusele võimalusele tugineda otsuse tegemisel üldpõhimõtetele on oma praktikas viidanud ka Euroopa Kohus.^*7

Käesoleva artikli autorid ei ole aga Eesti praktikas vähemalt hankemenetluses ega erimenetluses^*8 kunagi näinud ühtegi hankija otsust pakkumuse tagasilükkamise kohta, mis oleks tehtud RHS § 3 alusel. Sellist praktikat ei toeta ka RHS-i ülesehitus ja loogika. Nimelt, seadusandja on RHS-s ära toonud kinnise loetelu sätetest, mis saavad nii hankemenetlustes kui ka erimenetlustes olla hankija otsuste õiguslikuks aluseks. Mis puudutab pakkumuse tagasilükkamist, siis põhinevad need kõik RHS‑i eriosa konkreetsetel normidel: RHS § 114 lõikel 2, § 115 lõikel 8 ja §-l 116. Seega ei ole seadusandja määratlenud ning see ei tulene ka pikaajalisest haldus- ja kohtupraktikast, et hankija saaks RHS § 3 punkti 3 alusel pakkumuse tagasilükkamise otsuseid üldse teha, vastupidiselt sellele, millele viitas Riigikohus kohtuasjas 3-20-924.

Õigust KonkS § 16 punkti 1 rikkuvaid pakkumusi tagasi lükata ei anna autorite hinnangul ka kohtute poolt viidatud RHS § 115 lõige 8. Nimelt, RHS §-s 115 sätestatud kontrollimehhanism ei ole mõeldud selleks, et tuvastada, kas pakkumuse maksumus on vastuolus KonkS § 16 punktis 1 sätestatud keeluga, vaid see teenib suuresti kahte eesmärki:

1. hankija huvi veenduda, kas pakkuja suudab pakutud hinnataseme juures tulevast hankelepingut nõuetekohaselt täita;
2. pakkuja huvi tagada, et hankija ei lükkaks tema pakkumust põhjendamatult tagasi.^*9

RHS § 115 kaitse-eesmärgist tulenevalt määratleb RHS § 115 lõige 8 ka eeldused, mil hankija on lõppastmes kohustatud pakkumuse tagasi lükkama: kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitusi, mille alusel hankija saaks pakkumuse maksumuse põhjendatuses veenduda.

Tartu Ringkonnakohus on vaidluses Tartu Ülikooli Kliinikumi parkimisteenuse üle selgitanud konkurentsi kahjustava pakkumuse tõrjumise õiguslikku alust nii, et kui pakkumus on põhjendamatult madala hinnaga, tuleb täiendavalt analüüsida, kas see kahjustab konkurentsi. Kui selline pakkumus konkurentsi kahjustab, siis tuleb pakkumus tagasi lükata vastavalt RHS § 115 lõikele 8.^*10 Selline tõlgendus on artikli autorite arvates tautoloogiline ja ebapraktiline, kuivõrd kui pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, siis lasub hankijal niikuinii kohustus pakkumus RHS § 115 lõike 8 alusel tagasi lükata ning puudub mistahes vajadus võtta seisukoht selle kohta, kas pakkumus lisaks konkurentsi kahjustab.^*11 Seega ei ole ringkonnakohtu käsitlus süstemaatiline ega veenev.

Kui ringkonnakohtu lahendit tuleb aga mõista nii, et konkurentsi kahjustav pakkumus KonkS § 16 punkti 1 mõttes on alati põhjendamatult madal, siis ei toeta sellist järeldust RHS § 115 tunnustatud kaitse-eesmärk. Ebaselguse vältimiseks peaks seadusandja RHS §-s 115 määratlema, et pakkumuse tagasilükkamise alus on ka selle vastuolu KonkS § 16 punktiga 1. Sama õigusloomelist täiendust vajaks ka RHS § 114 lõige 2, kui KonkS § 16 punkti 1 rikkumist hinnatakse kitsalt ristsubsideerimise keelu kontekstis ja RHS § 115 kohaldamisele ei kuulu.

1.2. Millised on hankija kohustused konkurentsi kahjustava pakkumuse tuvastamisel?

Siirdudes hankija kohustuste juurde konkurentsi kahjustava pakkumuse tuvastamisel, siis Riigihangete Vaidlustuskomisjon (VAKO) on oma praktikas siiani järjepidevalt eitanud, et hankijal lasuks kohustus kontrollida, kas võimaliku alapakkumuse tegija on turgu valitsevas seisundis ettevõtja. Nõnda on VAKO korduvalt märkinud: „Selle tuvastamine, kas tegemist võib olla turgu valitsevat seisundit omava ettevõtjaga, on äärmiselt keeruline, pikaajaline ning eriteadmisi nõudev protsess ning hankijal puudub üldjuhul oskus, võimekus ning võimalus seda hankemenetluse raamides ja piiratud aja jooksul teha.“^*12

Näiteks soomustehnika remonti ja hooldust puudutavas vaidlustusasjas 110-22/236193 argumenteeris vaidlustaja, et kuna soodsaima maksumusega pakkumuse esitanud konkurent on väidetavalt turgu valitsevas seisundis ettevõtja, siis pidanuks hankija ka kontrollima, kas konkurent on ristsubsideerimisega oma turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud. VAKO selle argumendiga kaasa ei tulnud, asudes seisukohale, et kuivõrd hankijal on sellise asjaolu tuvastamine peaaegu võimatu, siis ei saa hankijalt seda ka nõuda.^*13

Samal ajal lahendatud vaidlustusasjas 130-23/266158 argumenteeris teinegi vaidlustaja, et konkurent oli teatud tarkvaralitsentside osas turgu valitsevas seisundis ettevõtja, kelle väidetav alapakkumus oli seetõttu vastuolus KonkS § 16 punktiga 1. Vaidlustuskomisjon lükkas ka siin selle argumendi kõrvale, asudes seisukohale, et Riigikohtu lahendist asjas 3-20-924 ei tulene hankijale kohustust kontrollida, kas võimaliku alapakkumuse esitanud ettevõtja on turgu valitsevas seisundis. Sellist seisukohta põhjendas VAKO juba eespool välja toodud kitsaskohaga, et hankijal ei ole üldjuhul võimalik tuvastada, kas pakkuja on turgu valitsevas seisundis või mitte.^*14

Praktilisest vaatest on VAKO mõttekäik arusaadav, sest Eestis ei peeta nn monopolide nimekirja ega muud andmebaasi, kust oleks võimalik kuidagi lihtsasti tuvastada, kas ettevõtja on turgu valitsev või mitte. Liiatigi on turgu valitseva seisundi omamine ajas muutuv, kuivõrd ettevõtjate turuosad ei ole kivisse raiutud ning konkurentsiõiguslikud kaubaturud määratletakse vägagi kitsalt ja mehhaaniliselt. Eeltoodu tähendab, et enamasti on turgu valitseva seisundi olemasolu tuvastamine igal juhul keeruline majanduslik ja õiguslik analüüs. Laskumata siinjuures detailidesse, on turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine ka koondumiste kontrolli objekt, mille tarbeks on Konkurentsiametile KonkS-ga antud tähtaeg kuni neli kuud. Sellises kontekstis on arusaadav, et nn tavaline hankija pole ilmselt ühelgi juhul sellises positsioonis, et üldse suuta tuvastada, et pakkuja on turgu valitsevas seisundis ettevõtja. Siin võivad erandiks olla juhtumid, mil turgu valitseva seisundi olemasolu on varasemalt ja värskelt vastava asutuse või kohtu poolt tuvastatud või on sellise seisundi olemasolu üldteada, näiteks siis, kui tegemist on olulist vahendit omava ettevõtjaga.

Teisalt ei ole seadusandja RHS-s sätestatud kohustusi sidunud küsimusega, kas nende täitmine on hankija jaoks keeruline. Nõnda peab hankija näiteks RHS § 115 lõike 7 punkti 5 ja lõike 10 alusel suutma tuvastada muu hulgas selle, et pakkuja saadud riigiabi on õiguspärane. Seegi ei ole kindlasti lihtsate ülesannete killast.

Küll aga tõusetub VAKO seisukohtadest poleemika, et kui hankijal puudub põhimõtteliselt kohustus kontrollida, kas pakkuja on turgu valitsevas seisundis ettevõtja, siis ei saa tuvastada ka konkurentsi kahjustavat pakkumust KonkS § 16 punkti 1 mõttes, sest see eeldab alati turgu valitseva seisundi kindlakstegemist.^*15 Teisisõnu: ettevõtja, kes ei ole turgu valitsevas seisundis, ei saa seda ka ebaõiglase müügihinna pakkumise kaudu kuritarvitada.

Kohtupraktikast leiab siiski vähemalt ühe kaasuse, milles vaidlust lahendavad organid on ise asunud kontrollima, kas ettevõtja on turgu valitsevas seisundis. Juba viidatud Tartu Ülikooli Kliinikumi parkimisteenuse vaidluses esitas edukas pakkuja pakkumuse, mille maksumus oli üle kolme korra soodsam kui teiseks tulnud konkurendil. Vaidlustaja argumenteeris siingi, tuginedes Riigikohtu seisukohale kohtuasjas 3-20-924, et kuna edukas pakkuja oli tema väitel turgu valitsevas seisundis, siis rikuks tema poolt pakkumuse maksumuse ristsubsideerimine KonkS § 16 punktis 1 sätestatud keeldu.^*16

VAKO asus seisukohale, et kuna edukas pakkuja ei ole väitnud, et ta pakkumuse maksumust ristsubsideerib, siis ei ole vaidlustaja argumendil ka ainest. Teiseks leidis VAKO, et tõendamata on, et edukas pakkuja oleks turgu valitsevas seisundis ettevõtja.^*17

Tartu Halduskohus leidis seevastu, et edukas pakkuja oli küll turgu valitsevas seisundis ettevõtja, kuid pole tõendatud, et ta soovinuks „hõivata veelgi suurema turuosa“^*18. Tartu Ringkonnakohus tõdes, et kuna edukas pakkuja ei vaielnud, et ta on turgu valitsev ettevõtja, tuleb ta selliseks ka lugeda, liiatigi kui järeldust toetavad ka avalikult kättesaadavad andmed.

Siiski ei nähtu sellest vaidlusest, et VAKO ja kohtud oleksid läbi viinud konkurentsiõigusliku turuanalüüsi, määratledes asjaomase kaubaturu ja geograafilise turu. Arvestades, et edukas pakkuja kaubaturu määratlusele ja enda turuosale vastu ei vaielnud, siis võis kohtute analüüs konkreetses asjas sellega ka piirduda. Küll aga on küsitav, kas selline põgus analüüs osutuks piisavaks, kui mõni pakkuja vaidleks vastu käsitusele, et ta on turgu valitsevas seisundis.

Igal juhul ilmestab eeltoodu, et kuigi VAKO on eitanud hankija kohustust ise proaktiivselt kontrollida, kas võimaliku alapakkumuse teinud ettevõtja on turgu valitsev, on vähemasti kohtud selle kontrollimise enda kanda võtnud. Mõneti on selline lähenemine vaieldav, kuivõrd otsuste tegemine ja nende põhjendamine on hankija, mitte aga kohtu kohustus. Teisalt on Riigikohus ka varem menetlusökonoomia põhimõttest lähtudes kohustanud kohtuid koguma hankija asemel andmeid selleks, et hankija saaks seejärel kontrollida, kas tegu on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega.^*19

1.3. Milline pakkumus on konkurentsi kahjustav?

Alateema lõpetuseks väärib kohtupraktika põhjal käsitlemist seegi, millist pakkumust on siis peetud konkurentsi kahjustavaks.

Kui lähtuda Riigikohtu viidetest Konks §-le 16, siis tähendab konkurentsi kahjustav pakkumus ilmselt seda, et turgu valitsev ettevõtja on kehtestanud või rakendanud ebaõiglase müügihinna, mis saab riigihanke kontekstis olla eeskätt ebaõiglaselt madal müügihind. Seda tähistatakse konkurentsiõiguses ka terminiga „röövellik hinnakujundus“ (ingl predatory pricing).

Riigikohus on röövelliku hinnakujunduse tuvastamise metoodika kokku võtnud nii: „Hind on Euroopa Kohtu praktika järgi liiga madal muu hulgas siis, kui see on madalam kui keskmine muutuvkulu, st kulu, mis kõigub lähtuvalt toodangu kogusest või teenuste mahust. Seevastu hindu, mis on madalamad keskmisest kogukulust, kuid kõrgemad kui keskmine muutuvkulu, loetakse kuritarvitavaks juhul, kui need on kehtestatud konkurendi väljatõrjumise kavatsusega (otsus asjas nr C-62/86: AKZO, p-d 71-72).“^*20

Olemasolevast Eesti hankeasjade kohtupraktikast muutuvkulu ja kogukulu sedavõrd nüansirohket analüüsi ei leia. Kohtud on tähendust omistanud üksnes sellele, kas ristsubsideerimisel oleks tegelik kahjulik mõju konkurentsiolukorrale või kas pakkumise hind oli kujundatud teadlikult konkurentsi kahjustamise eesmärgiga.^*21

Kuivõrd Riigikohus soovis kohtuasjas 3-20-924 saavutada ühtset lähenemist küsimuses, mida üldse võiks pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks, siis peaks samasugust standardit ja metoodikat kohaldama ka küsimuses, millal on pakkumuse maksumus konkurentsi kahjustav. Teisisõnu peaks ka riigihangetes pakkumuse maksumuse konkurentsi kahjustavust hindama samasuguse standardi ja metoodika kohaselt, mis laieneb kõigile muudele tehingutele. Praegu ei ole kohtud hankeasjades sellest lähtunud. Küll aga ilmestab eelnev sedagi, et tavalise hankija jaoks on ühtviisi keeruline (kui mitte võimatu) asuda hindama pakkumuse maksumusega seotud muutuvkulu ja kogukulu, pakkuja eesmärke ja küsimust selle kohta, kas ristsubsideerimisel oleks konkurentsile tegelik kahjulik mõju. Tõenäoliselt oleks raske leida mistahes hankijat, kes oleks suuteline sellise analüüsi teostama mõistliku aja jooksul ja suuremahulisi kulusid kandmata. See viib meid aga tõdemusele, et kuigi Riigikohtu idee – tõrjuda ka riigihanke menetluses konkurentsi kahjustavaid pakkumusi – on õiguspoliitiliselt tervitatav, ei ole seadusandja selle teostamiseks ette näinud selgeid õiguslikke aluseid ning enamiku hankijate jaoks ei ole otsuse tegemiseks vajalike uuringute ning analüüside teostamine jõukohane.

2. Ühispakkumuste lubatavuse piirid konkurentsiõiguse vaatest

RHS § 7 lõikest 4 tuleneb, et ettevõtjad võivad esitada pakkumuse, esialgse pakkumuse või taotluse ühiselt, kui riigihangete seaduses ei ole sätestatud teisiti. Riigihangete seadus ei sätesta teisiti. Samas võib hankija RHS § 95 lõike 4 punkti 5 alusel kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja konkurentsi kahjustava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse tõttu (vt allpool 4. ptk). RHS § 95 lõike 4 punkti 5 sisustamisel tuleb appi võtta konkurentsiseadus, mille teises peatükis on sätestatud konkurentsi kahjustava kokkuleppe, kooskõlastatud tegevuse ja ettevõtjate ühenduse otsuse keeld. Seega tulenevad piirangud ühispakkumuse tegemisele konkurentsiõigusest.^*22

RHS § 95 lõike 4 punkti 5 alla võib laias plaanis minna kaks olukorda:

– nn pakkumismahhinatsioonid (ingl bid-rigging)^*23;

– ühispakkumused.

Nagu sissejuhatuses mainitud, ei käsitle käesolev artikkel pakkumismahhinatsioone, mistõttu keskendume edaspidi ühispakkumustele.

RHS § 95 lõike 4 punkti 5 alla minevate keelatud kokkulepete regulatsioon sisaldub ELTL artikli 101 lõikes 1 ja KonkS § 4 lõikes 1.

ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldumiseks on vajalik analüüsida järgmisi tingimusi, mille kõikide olemasolul on tegemist keelatud koostööga:

1. tegemist peab olema ettevõtjatega;
2. ettevõtjatevaheline koostöö peab kvalifitseeruma kokkuleppeks, kooskõlastatud tegevuseks või ettevõtjate ühenduse otsuseks;
3. vastaval koostööl peab esinema konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg.

Lisaks eeltoodule on ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldumiseks vajalik ettevõtjatevahelise koostöö liikmesriikidevaheline mõju. Esineda ei tohi ka erandeid ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldumiseks.

KonkS § 4 lõike 1 kohaldumise eeldused on samad mis ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldumise eeldused, v.a esinema ei pea liikmesriikidevaheline mõju.

Ühispakkumuste kontekstis tähendab eeltoodu, et esinema peavad järgmised eeldused, selleks et ühispakkujatevaheline koostöö oleks keelatud:

1. ühispakkujad peavad olema ettevõtjad;
2. ühispakkujatevaheline koostöö peab kvalifitseeruma kokkuleppeks, kooskõlastatud tegevuseks või ettevõtjate ühenduse otsuseks;
3. ühispakkujatevahelise koostöö eesmärgiks või tagajärjeks peab olema konkurentsikahjustus.

Samuti tuleb kontrollida, kas ühispakkujad on konkurendid. Kui esinevad kõik ELTL artikli 101 lõike 1 ja KonkS § 4 lõike 1 kohaldumise eeldused, on ühispakkujatevaheline koostöö ebaseaduslik. Koostöö ei ole ebaseaduslik, kui esineb mõni erand, mis muudab koostöö seaduslikuks.^*24

Ühispakkumuste kontekstis taandub analüüs üldjuhul sellele, kas ühispakkujad on konkurentsiõiguse mõttes konkurendid või mitte^*25, kuivõrd just konkurentidevahelised kokkulepped on keelatud. Küsimusele, kas ühispakkujad on konkurendid, leiab vastuse üldjuhul seeläbi kui analüüsida, kas ühispakkujad oleksid individuaalselt võimelised pakkumust esitama, s.t individuaalselt võimelised hankelepingut täitma.

Konkurentsiõiguses hõlmab mõiste „konkurent“ nii tegelikke kui ka võimalikke konkurente.^*26 Ühispakkujad on konkurentsiõiguse mõttes tegelikud konkurendid, kui on ilmne, et nad suudaksid individuaalse pakkumuse esitada. Kuivõrd konkurentsiõigusest tulenev kriteerium on, et objektiivselt oleks võimalik individuaalselt vastavat projekti või tegevust täide viia, tuleb hinnata, kas ettevõtja vastaks riigihankes minimaalselt nõutule.^*27 Seetõttu ei ole oluline, kui atraktiivse pakkumuse ettevõtjad esitada saaksid või kui suur oleks pakkumuse edulootus.

Niisiis, individuaalse pakkumuse suudavad ettevõtjad esitada, kui nad vastavad riigihankes minimaalselt nõutule. Näiteks kui ükski ühispakkujatest ei oleks võimeline iseseisvat pakkumust esitama, ei oleks tegu konkurentidega. Kui kõik ühispakkujad oleksid iseseisvalt võimelised riigihankes individuaalse pakkumuse esitama, oleks tegu konkurentidega. Seevastu olukorras, kus kahest ühispakkujast üks on suuteline iseseisvalt pakkumust esitama ja teine mitte, ei oleks tegemist konkurentidevahelise koostööga, sest ettevõtjad ei oleks selle konkreetse riigihanke puhul konkurendid. Rohkem kui kahe ühispakkuja puhul on seaduslik selline koostöö, kus mitmest ühispakkujast vaid üks oleks võimeline individuaalse pakkumuse esitama, kuid teised mitte. Iga lisanduv ühispakkuja, kes suudaks individuaalse pakkumuse esitada, on konkurent.^*28

Ühispakkujad on konkurentsiõiguse mõttes potentsiaalsed konkurendid, kui nad suudaksid teatavaid muudatusi tehes oma võimekust suurendada ja pakkumuse esitada iseseisvalt. Konkurentsiõiguse vaatest on vajalik lähtuda järgmistest kriteeriumitest:

1. esinevad tegelikud ja konkreetsed võimalused siseneda asjaomasele turule ning konkureerida turul olevate ettevõtjatega, sealhulgas ei tohi esineda ületamatuid tõkkeid turule sisenemiseks;
2. turul tegutsemine põhineb elujõulisel majandusstrateegial;
3. oluline on ettevõtja suutlikkus turule siseneda, mitte tema kavatsus seda teha.^*29

Euroopa Kohtu ja Eesti kohtupraktika puudub selle kohta, kuidas eeltoodud tingimusi riigihangete kontekstis mõistma peaks. Seevastu näiteks Skandinaaviamaade kohtupraktika põhjal võiks selline võimekuse suurendamine tähendada nii lisatööjõu palkamist, oskusteabe omandamist, tehnoloogia uuendamist kui ka uute masinate soetamist. Seejuures tuleks võimekuse suurendamise kriteeriumile riigihangete kontekstis siiski läheneda mõistlikult ja arvestama ka näiteks turusituatsiooni, ettevõtja varasema käitumise ja pakkumuste esitamise ajaraamistikuga. Niisamuti tuleks ühispakkujate võimekuse hindamisel arvestada, et teatav osa ettevõtja võimekusest võib olla kaetud teiste lepingutega, mistõttu võib olla vajalik koostöö tegemine.^*30

Kuigi konkurentidevaheline koostöö on üldjuhul keelatud, võib see siiski teatud juhtudel olla lubatud. Seda aga vaid juhul, kui kohaldub nn tõhususe suurenemise erand (ELTL art 101 lg 1, KonkS § 6 lg 1). Erandi kohaldumiseks peavad täidetud olema neli kumulatiivset tingimust:

1. ühispakkujad peavad tänu ühispakkumuse tegemisele suutma hankijale pakkuda midagi, mida individuaalset pakkumust esitades ei oleks võimalik pakkuda;
2. hankija peab saama ühispakkujate koostöö tulemusena tekkivast kasust õiglase osa, kuivõrd hankija on vastavate toodete või teenuste otsene tarbija;
3. ühispakkujate koostöö peab vastava tõhususe saavutamiseks olema mõistlikult vajalik;
4. ühispakkujate koostöö ei tohi eemaldada konkurentsi asjaomasel turul olulisel määral.

Seejuures lasub erandi tingimuste täitmise tõendamise koormis ühispakkujatel. Kuivõrd Euroopa Kohtu ja Eesti kohtupraktika erandi tõlgendamise kohta ühispakkujate puhul puudub, saab jällegi eeskuju võtta Skandinaaviamaade kohtupraktikast, kuid sealgi ei ole leitud, et vastav erand oleks kohaldunud. Näiteks ei ole peetud piisavaks seda, et ühispakkujad suutsid ühispakkumust tehes kokku hoida kulusid ja olla näiteks hankelepingu täitmisel efektiivsemad kui üksi tegutsedes.^*31

Keelatud kokkulepete tagajärjeks võib olla hankemenetlusest kõrvaldamine (RHS § 95 lg 4 p 5). Seejuures on ELTL artikli 101 lõike 2 ja KonkS § 8 kohaselt keelatud kokkulepped, tegevused või otsused algusest peale tühised. Mida täpsemalt see riigihangete kontekstis tähendab, on antud hetkel veel selgusetu. Õigusteoreetiliselt peaks see siiski tähendama seda, et ühispakkujatega sõlmitud hankeleping, kui ühispakkumus põhines keelatud koostööl, on tühine.

3. Seotud ettevõtjate pakkumused

Võrreldes ühispakkumuste lubatavusega ei saa kuidagi vähem komplitseerituks pidada ka problemaatikat, mis võib tõusetuda olukorras, milles samas riigihankes esitavad pakkumused eraldiseisvalt kaks omavahel seotud ettevõtjat, näiteks kaks sama kontserni liiget. Selliste seotud pakkujate pakkumuste lubatavust saab hinnata nii konkurentsiõiguslikult kui ka riigihankeõiguse vaatenurgast.

Alustades RHS § 95 lõike 4 punktis 5 sätestatud kõrvaldamise alustest keelatud kokkulepete eest, siis VAKO ja Eesti kohtud on olnud siiani seisukohal, et pelgalt pakkujate omavaheline seotus ei saa kaasa tuua selliste ettevõtjate riigihanke menetlusest kõrvaldamist.^*32 Nõnda oli vaidlustusasjas 203-18/19496 vaidluse all olukord, milles kolm pakkujat esitasid oma pakkumuses spetsialistidena täpselt samad arstid ning vaidlustaja väitel oli tegu ka teineteisega valitseva mõju kaudu seotud ettevõtjatega. Vaidlustaja väitel võisid need pakkujad omavahel pakkumusi kooskõlastada, saades nõnda ebakohase eelise teiste pakkujate ees. VAKO asus seisukohale, et „pakkujate seotus omanike, juhatuse liikmete, tegevuskoha aadressi, jne kaudu ei ole aluseks pakkumust mittevastavaks tunnistada ja tagasi lükata“^*33. Sealjuures viitas VAKO sellelegi, et RHS § 111 lõige 2 võimaldab ühel pakkujal lausa mitu pakkumust esitada. RHS § 95 lõike 4 punkti 5 kohaldamise kohta leidis VAKO, et vaidlustaja pole suutnud keelatud kokkulepet tõendada. Sellega vaidlus selles küsimuses vaidlustusmenetluses ka päädis.^*34 Kuigi VAKO otsus kaevati edasi, siis kohtud nõustusid VAKO seisukohaga.^*35 Seega ei ole Eesti õiguspraktikas antud küsimuses kuigi detailse käsitluseni siiani jõutud.

Euroopa Kohtu praktika on sarnastes küsimustes olnud aga hulga nüansirikkam. Näiteks kohtuasjas Specializuotas transportas oli vaidluse all sisuliselt küsimus selle kohta, kas ja millistel tingimustel saavad ühe emaettevõtja kaks tütarettevõtjat samas riigihankes osaleda. Euroopa Kohus rõhutas, et laiapinnalise konkurentsi huvides ei ole Euroopa Liidu õiguses keeldu, mis takistaks seotud ettevõtjatel samas riigihankes osaleda.^*36

Seejärel käsitles Euroopa Kohus eelotsusetaotluses tõstatatud küsimust selle kohta, millised on hankija kohustused siis, kui ta kahtlustab, et seotud ettevõtjate pakkumused ei ole tegelikult teineteisest autonoomselt esitatud, ja kas sellisel juhul on kohaldatav ELTL artiklist 101 tulenev keelatud kokkulepete keeld. Euroopa Kohus selgitas artikli 101 kohaldamise kohta, et esmalt peab liikmesriigi kohus pöörama tähelepanu nn kontserniprivileegile, mis konkurentsiõiguses tähendab lihtsustatult seda, et kui kaks ettevõtjat on omavahel valitseva mõju kaudu seotud, siis loetakse neid üldjuhul konkurentsiõiguslikult üheks ettevõtjaks. Kui mitu ettevõtjat on teineteisega valitseva mõju kaudu seotud ehk moodustavad ühe majandusüksuse, siis artikkel 101 sellisele kokkuleppele ei kohaldu.^*37 Teisiti öeldes viitas Euroopa Kohus konkurentsiõiguses tuntud tõsiasjale, et keelatud kokkulepped vajavad siiski vähemalt kahte ettevõtjat.

Küll aga selgitas Euroopa Kohus, et kui on tegu olukorraga, milles kaks ettevõtjat ei moodusta konkurentsiõiguslikult ühte majandusüksust, kuid on siiski teineteisega seotud ettevõtjad ning esitavad kooskõlastatud pakkumusi, siis rikub selliste pakkumuste aktsepteerimine võrdse kohtlemise põhimõtet. Hankija peab selliseid asjaolusid vajadusel kontrollima.^*38 Küll aga oli Euroopa Kohus sama meelt, mis VAKO ja Eesti kohtud, et pelk asjaolu, et ettevõtjad on omavahel omandisuhete või häältearvu tõttu seotud, ei saa automaatselt kaasa tuua selliste ettevõtjate suhtes negatiivse otsuse tegemist.

Samasuguste küsimustega seisis Euroopa Kohus silmitsi ka kohtuasjas J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen. Põhikohtuasjas tõusetus vaidlus selle üle, et bussitranspordi riigihankes esitasid pakkumuse kaks omavahel seotud ettevõtjat J ja K ning hankija otsustas nad mõlemad kõrvaldada, sest pakkumused olid esitatud sama füüsilise isiku J vahendusel. Siingi kordas Euroopa Kohus seisukohta, mis kohtuasjas Specializuotas transportas: hankija peab kontrollima, kas pakkumused on autonoomsed, ja kui nad seda ei ole, siis ei võimalda võrdse kohtlemise põhimõte neid edukaks tunnistada.^*39

Eeltoodust nähtub, et Euroopa Kohus on läinud oma analüüsis oluliselt kaugemale kui VAKO ja Eesti kohtud. Esimene verstapost on Euroopa Kohtu arvates see, kas seotud ettevõtjad moodustavad ühe majandusüksuse. Kui nad moodustavad ühe majandusüksuse, siis keelatud kokkulepete keeld (ELTL art 101) kohaldamisele ei kuulu ning hankija ei saa seetõttu selliseid pakkumusi tõrjuda kõrvaldamise alusega, mis kohaldub keelatud kokkulepetele. Kui seotud ettevõtjad aga üht majandusüksust ei moodusta, siis on vähemalt teoorias võimalik sellele läheneda kahtepidi. Esimene võimalus on klassikalise konkurentsiõigusliku analüüsi teostamine selle kohta, kas ettevõtjad on pakkumusi kooskõlastanud. Kui selline kooskõlastamine on kvalifitseeritav keelatud kokkuleppeks – mis on tõenäoline, sest eelduslikult vahetaks pakkujad sellisel juhul vähemalt konkurentsi kahjustavat teavet –, siis saab hankija sellele reageerida kõrvaldamisega. Mõistagi eeldab see, et hankijal on kõrvaldamiseks piisavalt usaldusväärsed andmed direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d mõttes.^*40

Olukorras, milles seotud ettevõtjad ei moodusta ühte majandusüksust, on teine ja hankijale praktilisem lähenemine see, kui hankija kontrollib üksnes seda, kas pakkumused on autonoomsed. Kui kontrollimise tulemusena selgub, et pakkumused ei ole siiski autonoomsed, siis ei võimalda võrdse kohtlemise põhimõte Euroopa Kohtu hinnangul neid pakkumusi edukaks tunnistada. Teisiti öeldes peab hankija selliste pakkujate või pakkumuste suhtes tegema võrdse kohtlemise põhimõtte alusel negatiivse otsuse, sõltumata siinjuures sellest, milline seisukoht tuleks sellise teo suhtes konkurentsiõiguslikult võtta.

Kuigi eeltoodu kõlab igati loogiliselt, on sellegi Euroopa Kohtu tõlgenduse kohaldamine Eesti õigusraamistikus küsitav. Nimelt, nagu eespool seoses turgu valitseva ettevõtja konkurentsi kahjustavate pakkumustega kirjeldatud (p 1.1), ei näe RHS ette pakkumuse tagasilükkamist või ettevõtja kõrvaldamist „lihtsalt“ vastuolu tõttu võrdse kohtlemise põhimõttega.

Liiatigi on RHS-ga kooskõlas ühe pakkuja poolt ka mitme pakkumuse esitamine^*41, mis tõstatab omakorda küsimuse, kas Eesti kohtud ja VAKO sellises kontekstis üldse leiaks, et seotud pakkujate poolt eraldiseisvate pakkumuste esitamine võrdse kohtlemise põhimõtet rikuks.

4. Kõrvaldamine konkurentsi kahjustava kokkuleppe tõttu

RHS § 95 lõike 4 punkt 5 sätestab, et hankija võib riigihanke menetlusest ettevõtja kõrvaldada konkurentsi kahjustava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse tõttu ehk sisuliselt konkurentsiõigusliku keelatud kokkuleppe tõttu. Viidatud säte võtab üle direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d, mis sätestab, et hankijad võivad jätta ettevõtja hankemenetlusest kõrvale, kui hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, järeldamaks, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil. Tegemist on kõrvaldamise alusega, mida hankija saab kohaldada nii olukorras, milles võimalik keelatud kokkulepe ilmneb sama riigihanke menetluse käigus, kui ka juhul, kui ettevõtja on keelatud kokkuleppe sõlminud kuni kolm aastat enne riigihanke menetluse algamist.^*42

Õiguspraktikas on selle aluse kasutamisel ilmnenud kaks peamist küsimust.

1. Mida saab hankija pidada piisavalt usaldusväärseteks andmeteks keelatud kokkuleppe kohta?
2. Millisest ajahetkest asutakse arvutama kõrvaldamise aluse kohaldamise kolmeaastast tähtaega?

4.1. Millised on piisavad usaldusväärsed andmed keelatud kokkuleppe kohta?

Nagu nähtub eespool kirjeldatust, saab hankija RHS § 95 lõike 4 punktis 5 sätestatud alust kohaldada nii mineviku keelatud kokkulepete puhul kui ka olukorras, milles võimalik keelatud kokkulepe ilmneb sama riigihanke käigus. Mineviku tegude puhul on hankija tegevus veidi lihtsam, sest hankija saab kõrvaldamise üle otsustamisel tugineda vähemalt mingile teabele keelatud kokkuleppe olemasolu kohta. Küll aga võib see teave olla oma sisu poolest väga erinäoline ja erineva kvaliteediga, mistõttu võib hankijal tekkida dilemma, kas teave on piisavalt usaldusväärne, et selle alusel ettevõtja kõrvaldamist kaaluda. Nii võib teave seisneda näiteks selles, et ajakirjanduses avaldatakse teave menetlustoimingu, kahtlustuse või süüdistuse kohta, mis on seotud väidetava keelatud kokkuleppega. Teisalt võib tegemist olla ka konkurentsijärelevalve asutuse jõustunud otsuse või kohtuotsusega, millega on keelatud kokkuleppele hinnang antud. Seega on RHS § 95 lõike 4 punkti 5 kohaldamisel tõusetunud samasugused küsimused nagu RHS § 95 lõike 4 punktide 4 ja 8 kohaldamisel ehk ametialaste käitumisreeglite vastu eksimise või varasemate hankelepingute rikkumiste puhul.

Euroopa Kohus on mitmel korral silmitsi seisnud küsimusega, millist teavet saab hankija pidada piisavalt usaldusväärseteks andmeteks keelatud kokkuleppe kohta. Näiteks kohtuasjas Vossloh Laeis oli vaidluse all ka küsimus, millal tuleb konkurentsi kahjustavat tegevust pidada tuvastatuks.^*43 Euroopa Kohus asus selles kohtuasjas seisukohale, et seda tuleb pidada tuvastatuks alles pärast pädeva asutuse sellise otsuse tegemist, millega keelatud kokkulepe nõnda õiguslikult kvalifitseeriti.^*44 Eesti kontekstis võiks seda mõista nii, et RHS § 95 lõike 4 punkt 5 kuuluks kohaldamisele alles siis, kui Konkurentsiamet või kohus on keelatud kokkuleppe tuvastanud. Nõnda on viidatud Euroopa Kohtu lahendit oma varasemas praktikas mõistnud ka VAKO. Näiteks vaidlustusasjas 134-21/234323 asus VAKO seisukohale, et kui pole olemas Konkurentsiameti ega kohtu otsust konkurentsi piirava tegevuse kohta, ei ole hankija see, kes saab otsustada, et KonkS-i on rikutud.^*45 Sellise käsitusega on varasemalt nõustunud ka halduskohus.^*46

Hilisemas kohtupraktikas on Euroopa Kohus aga korduvalt viidatud sellele, et hankija saab otsustada piisavalt usaldusväärsete andmete alusel, ega ole enam rõhutanud, et selleks peab olemas olema pädeva asutuse otsus.^*47 Nõnda näib Euroopa Kohus olevat lähendanud keelatud kokkulepete eest kõrvaldamise standardit sellele, mida Euroopa Kohus on pidanud kohaseks varasemate hankelepingute rikkumise eest kõrvaldamisel. Teisisõnu leidnud seda, et hankija peab saama autonoomselt hinnata iga pakkuja usaldusväärsust.^*48 Hilisemas kohtuasjas Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias ütles Euroopa Kohus ka välja, et kuigi üldjuhul peab hankija keelatud kokkuleppe kahtluse puhul tuginema konkurentsiasutuse menetluse tulemusele, ei vabasta ega takista otsuse puudumine hankijat keelatud kokkuleppe olemasolule autonoomset hinnangut andmast.^*49 Nõnda on kohalduvat standardit oma hilisemas praktikas mõistnud ka VAKO.^*50

Seega ollakse haldus- ja kohtupraktikas tänaseks jõutud punkti, milles hankija saab RHS § 95 lõike 4 punktis 5 sätestatud kõrvaldamise alust kohaldada ka olukorras, milles puudub pädeva asutuse otsus, hinnates ise autonoomselt tõendeid selle kohta, kas keelatud kokkulepe on olemas. Küll aga eksisteerib siingi hankija jaoks risk, mis on omane ka muudele usaldusväärsuse kaotamisega seotud kõrvaldamise alustele, ehk olukord, milles hiljem siiski tuvastatakse, et keelatud kokkulepet ei olnud ning ettevõtja kõrvaldamine oli seetõttu ebaõige.

4.2. Millisest ajahetkest asutakse arvutama kõrvaldamise aluse kohaldamise kolmeaastast tähtaega?

RHS § 95 lõige 5 sätestab direktiivide eeskujul, et enamikku valikulisi kõrvaldamise aluseid saab kohaldada teo toimepanemisest või aluse esinemisest arvates hiljemalt kolme aasta jooksul. Ehk kohaldatakse kolmeaastast nn kõrvaldamise tähtaega.

Kuna keelatud kokkulepped on konspiratiivsed teod, mis võivad olla kestnud aastaid enne, kui need avastatakse või kui pädev asutus neile hinnangu annab, siis on Euroopa Kohus seisnud silmitsi ka küsimusega, millisest sündmusest alates kõrvaldamise tähtaega arvestama tuleb hakata. Valikuid on selliste tegude puhul mitu, näiteks keelatud kokkuleppe sõlmimisest, selle avastamisest või kasvõi pädeva asutuse otsuse jõustumisest. Kuna keelatud kokkulepete uurimine kestab enamasti pikki aastaid, siis on ettevõtja ja hankija vaatest viidatud kõrvaldamise tähtaja algushetke määratlemine keskse tähendusega.

Kohtuasjas Vossloh Laeis otsustas Euroopa Kohus, et sündmus, millest kolmeaastast perioodi arvutama hakatakse, on pädeva asutuse otsuse tegemise kuupäev, mis teo õiguslikult kvalifitseerib.^*51 Viidatud kohtuasjas peeti selleks Saksamaa konkurentsiameti otsust. Kuidas Eesti värske konkurentsijärelevalve menetluse kontekstis seda käsitlust mõista, ei ole autoritele üheselt selge, kuid arvestades asjaolu, et Eestis keelatud kokkuleppeid sisuliselt ei avastata, siis pigem on tegemist teoreetilise probleemiga.

5. Kokkuvõte

Konkurentsiõigusest tulenevad piirangud jõuavad riigihanke menetlusse suuresti kahel moel: KonkS‑i kaudu otse või kaudsemalt RHS-s esitatud viidete kaudu. Mõningatel juhtudel on aktuaalsed mõlemad allikad. Nii keelab KonkS konkurentsi kahjustavad kokkulepped ning RHS võimaldab omakorda selliseid kokkuleppeid sõlminud ettevõtjaid menetlusest kõrvaldada.

Konkurentsiõigusest tulenevad piirangud laienevad ka ühispakkumuste esitamisele ning võivad laieneda ka seotud ettevõtjate poolt eraldiseisvate pakkumuste lubatavusele. Riigikohus on oma praktikas soovinud näha ka võimalust, et hankijad saaksid riigihanke menetlusest kõrvaldada konkurentsi kahjustavaid pakkumusi.

Hankijate jaoks on konkurentsiõigusest võrsuvate piirangute kohaldamine riigihanke menetluses seotud tõsiasjaga, et tavalisel hankijal pole tõenäoliselt võimalik mõistliku pingutuse ja aja jooksul järeldada, kas keelatud kokkulepe on olemas või kas ettevõtja on turgu valitsevas seisundis ning tema pakkumus konkurentsi kahjustab. Konkurentsiametil või kohtul võib selliste järelduste tegemiseks minna pikki kuid või aastaid, mistõttu on sootuks kaheldav, kas hankija keerulisemates kaasustes üleüldse mingile järeldusele saab jõuda.

Eesti õiguse raames on küsitav ka Riigikohtu lähtekoht, justkui oleks hankijal õiguslik alus teha pakkujate suhtes negatiivseid otsuseid üksnes riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest lähtudes. Eesti hankepraktikale ja RHS-i loogikale on selline lähenemine võõras ning artikli autoritele pole teada ainsatki juhtumit, milles hankija otsus riigihanke menetluses oleks tehtud RHS-i üldosa sätete alusel. Seetõttu võib RHS vajada selles osas täiendamist.

Autoritest: Mario Sõrm on vandeadvokaat ja töötab advokaadibüroos Sorainen.

Gerli Helene Gritsenko on Tartu Ülikooli doktorant, kelle doktoritöö keskendub riigihankeõiguse ja intellektuaalomandi küsimustele. Gerli Helene Gritsenko on ka vandeadvokaat ja töötab advokaadibüroos Sorainen.

• konkurentsiõigus
• riigivara ja -hanked