Sulge
Viimastel õigusteadlaste päevadel käsitleti kriminaalmenetlusega seotud teemana julgeolekuasutuste poolt teabehanke käigus saadud teabe kasutamist kriminaalmenetluses. Paneeli arutelu oli inspireeritud Riigikohtu kriminaalkolleegiumi kahest 16. juunil 2023 tehtud otsusest (Seredenko ja Mutso asjad). *1 Nendes kohtuasjades tõusetus küsimus ausa ja õiglase kohtumenetluse võimalikkuse kohta, kui isiku süü tõendamiseks kasutatakse kriminaalmenetluse väliselt kogutud teavet. Julgeolekuasutuste poolt riigi julgeoleku ja põhiseadusliku korra tagamiseks tehtud toimingute tulem võib olla ajendiks kriminaalmenetluse alustamiseks, kuid küsimus on, kas kogutud teabe puhul on tegu ka lubatava ja usaldusväärse tõendiga kohtumenetluses.
Paneeli arutelul osalesid Eerik Kergandberg, Riigikohtu kriminaalkolleegiumi endine liige; Oliver Nääs, advokaadibüroo WIDEN vandeadvokaat ja partner; Taavi Pern, juhtiv riigiprokurör; Arnold Sinisalu, Kaitsepolitseiameti endine peadirektor. Paneeldiskussiooni väitlust juhtis Tartu Ülikooli kriminaalmenetluse lektor ja Pärnu Maakohtu kohtunik Tambet Grauberg.
Teabehange on riigi käes üks tõhus viis teabe salajaseks kogumiseks. Õigeaegne teabe kogumine võimaldab julgeolekuasutustel täita julgeolekuasutuste seaduse *2 (JAS) § 2 lõike 1 järgset kohustust tagada riigi julgeolek koos põhiseadusliku korra püsimisega mittesõjaliste ennetavate vahendite kasutamise abil ning koguda ja töödelda teavet julgeolekupoliitika ja riigikaitse kujundamiseks. Põhiseadusliku korra kaitseks rakendatavate vahendite puhul on võimalik riigiõiguslikult õigustada inimeste eraellu sekkumisi faasis, kus konkreetne julgeolekuoht veel puudub ning ohu ennetamiseks on vaja hankida teavet enne, kui oht realiseerub või on alust kuriteokahtluseks. *3 Julgeolekuasutuse tegevust ei käivita üksnes teadmine ähvardavast julgeolekuohust, vaid tegemist võib olla prognoosiga, mis peab ohu tekkimist tõenäoliseks. JAS § 25 lõige 2 ja § 27 lõige 1 lubavad sõnumisaladuse õigust ja kodu-, perekonna või eraelu puutumatust piirata ettevalmistatava või toimepandava kuriteo tõkestamiseks, millest järeldub, et põhiõiguseid intensiivselt riivavate toimingute tegemise alusena peaksid olemas olema ka viited kuriteo tunnustega teole. Teabehange on seega väga lähedalt seotud julgeolekut ohustavate kuritegude kohta teabe kogumisega, kuigi JAS ei näe ette julgeolekuasutuse toiminguid kuriteo avastamiseks. Teabehankel on regulatsiooni järgi ilmseid sarnasusi kriminaalmenetluse seadustiku *4 (KrMS) peatükis 31 sätestatud jälitustoimingutega, mis tõstatab küsimuse, kas teabehanget tuleks lugeda jälitustegevuseks olukorras, kus teabehankega kogutud teavet kasutatakse kuriteo tõkestamiseks või avastamiseks.
JAS § 26 lõike 3 punktid 2–4 ja 6 sätestavad toimingutena varjatud jälgimise, isikusamasuse varjatud tuvastamise, elektroonilise side võrgu kaudu edastatavate sõnumite edastamise fakti, kestuse, viisi ja vormi ning edastaja või vastuvõtja isikuandmete ja asukoha kohta andmete kogumise ja asja varjatud läbivaatamise ning vajadusel selle muutmise, rikkumise või asendamise. Nimetatud toiminguid võib teha julgeolekuasutuse ametnik julgeolekuasutuse juhi või tema poolt volitatud ametniku otsuse alusel. Seevastu toimingute jaoks, millega piiratakse isiku õigust sõnumisaladusele JAS § 25 alusel postisaadetise varjatult läbivaatamiseks, elektroonilise side võrgu kaudu edastatava või muu teabe pealtkuulamiseks, -vaatamiseks ja salvestamiseks ning muul viisil edastatava teabe pealtkuulamiseks, ‑vaatamiseks ja salvestamiseks ning JAS § 26 lõike 3 punkti 5 alusel varjatud sisenemiseks, on vaja halduskohtu esimehe või tema määratud halduskohtuniku luba. KrMS §-de 1265, 1266 ja 1267 alusel võib uurimisasutus teostada samuti varjatud jälgimist, postisaadetise varjatud läbivaatamist ja teavet salaja pealt kuulata, kui selleks on prokuröri või kohtu luba. Teabehanget iseloomustab teabe salajane kogumine ja töötlemine, mis on omane ka jälitustegevusele. *5 Puuduvad olulised erinevused teabe kogumise viisides, mille kohta märkis Arnold Sinisalu, et teabehanke ja kriminaalmenetluse toimingud langevad sisult kokku, sest tegemist on samaliigiliste toimingutega. Toetudes aga Riigikohtu järjekindlale praktikale, ei saa JAS-i kohaselt tehtud teabehanketoiminguid käsitada jälitustoimingutena KrMS § 1263 mõttes, sest lisaks formaalsele vahetegemisele oleks teabehanketoimingute ja jälitustoimingute samastamine meelevaldne ka sisuliselt, sest nende toimingute eesmärk on erinev. *6
Teabehanke tulemus ei pruugi tingimata olla kriminaalmenetluse alustamine, sest eesmärgiks ei ole tõe tuvastamine kuriteo avastamiseks või tõkestamiseks. Julgeolekuasutuste tegevuse eesmärgiks on riigi julgeolekut ohustavate kuritegude ennetamine, mistõttu kogutakse teabehanke käigus teavet julgeolekut ohustavate tegevuste kohta, et kuritegu enne katsestaadiumisse jõudmist haldusmenetluses ennetada. *7 Julgeolekuasutuse tegevus on õnnestunud, kui suudetakse vältida potentsiaalse riski realiseerumist, mis võinuks riigi julgeolekut ohustada. Kuid jälituse ja teabehanke eristamine muutub oluliselt keerulisemaks, kui on ilmsed viited ettevalmistatavale või juba toime pandud kuriteole. Kuriteo tõendamiseks vajalikud toimingud saaks siiski tuleneda kriminaalmenetluse seadustikust, mis konstitutsioonilise seadusena sätestab ammendavalt süüdistatava süüd kinnitavate tõendite kogumise viisid. Menetluse valik mõjutab oluliselt isiku põhiõiguste tagatust, sest just kriminaalmenetlus tagab efektiivse kaitseõiguse, võimaldades tutvuda menetleja toimingutega ja neid vaidlustada. Julgeolekuasutuste tegevust iseloomustab suurem salastatus andmete kogumise meetodite ja taktika osas, mistõttu ei teki võimalust vaidlustada riigi tegevust teabe kogumisel. *8 Teabe varjatud kogumine loob eeldused selleks, et oleks võimalik ohtudega õigeaegselt tegeleda, kuid õigusriiklikud argumendid seavad riigi tegevusele piire. Seaduslikkuse põhimõttest tulenevalt piiritleb KrMS-i regulatsioon lubatud menetlustoimingud, sh jälitustoimingud tõendite kogumiseks, mis seejuures arvestab põhiõiguste kaitstusega. Paneelist osavõtjad möönsid regulatsiooni puudulikkust olukorras, kus isiku menetlusõiguste realiseerumine sõltub sellest, millist menetlusliiki julgeolekuasutus teabe kogumisel eelistab.
Julgeolekuohtudega tegelemine õigustab põhiõiguseid piiravate meetmete kasutamist, kuid julgeoleku argument ei vähenda riigi kohustust tagada aus ja õiglane kohtumenetlus, mis nõuab kohtult poolte huvidega arvestamist. Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsooni *9 (EIÕK) artikli 6 lõikest 1 tuleneb õigus ausale kohtumenetlusele, mis peab silmas menetluses poolte võrdsuse ja võistlevuse põhimõtte tagatust. Kuigi põhiseadus ei sätesta õigust ausale kohtumenetlusele, on EIÕK Eesti õiguskorra osana siduv, mistõttu on ka EIÕK-s sätestatud õiguste ja vabaduste tagamine põhiseaduse § 14 alusel kohtuvõimu kohustuseks. *10 Euroopa Inimõiguste Kohus (EIK) on tõendite kaitsjale juurdepääsu piiramisel leidnud kohtuasjas Kennedy vs. Ühendkuningriik, et süüdistatava õigus tutvuda süüstavate tõenditega ei ole absoluutne õigus. Nii tuleb kohtul tagada vastandlike huvidena süüdistatava õigus võistlevale menetlusele ja arvestada avaliku huvina riigi julgeoleku vajadusi. *11 Samas on EIK alati rõhutanud vajadust riivet tasakaalustavate meetmete järele, kui süüdistatava menetlusõigusi on piiratud. *12 Seega võib õiguste riive olla põhjendatud seni, kuni on olemas meetmed, mis vähendavad süüdistatavale õigustatud riivega kaasnevaid ebasoodsaid tagajärgi, sest suur avalik menetlushuvi kuriteo avastamise vastu ei saa viia olukorrani, kus süüdistataval puudub võimalus süüdistuse vastu end kaitsta.
Nii Seredenko kui ka Mutso asjas käsitles Riigikohus mitme nurga alt nõudeid, mida tuleks rakendada juhul, kui esitatakse tõendina teabehankega kogutud teavet. Siiski ütles Riigikohus vähe, kui üldse, selle kohta, millised Riigikohtu poolt kirjeldatud tõendi kogumise korra rikkumised võiksid kaasa tuua tõendi lubamatuse. Varasemast praktikast on Manko jt asjast teabehankega kogutud tõendi lubatavuse kohta teada, et JAS §-de 25 ja 26 alusel kogutud teabe puhul ei kohaldata KrMS-s jälitustoimingutega saadud tõendi lubatavuse kohta sätestatut. *13 Arvestades teabehankega kaasneva isiku põhiõiguste riive intensiivset iseloomu, ei ole ilmselt põhjust arvata, et Riigikohus ei näe üldse vajadust tõendi lubatavust hinnata. Pigem näib, et sellise analüüsi vajadust ei tinginud Seredenko ja Mutso asjade asjaolud. Nii nagu teabehanget puudutavate otsuste puhul on tavaks saanud, on jäänud nii mõnigi õiguslik küsimus otsustamiseks tulevastes lahendites. Seni võime eeldada, et Riigikohtu poolt kirjeldatud nõuete rikkumisi tuleks analüüsida tavapäraseid tõendi lubatavuse kriteeriumeid silmas pidades. Eelkõige tähendab see seda, et tõendi saab lugeda üldjuhul lubamatuks alles siis, kui tõendi kogumise korda on oluliselt rikutud (vt ka KrMS § 64 lg 1). Tõendi lubatavuse üle otsustamiseks tuleb hinnata rikutud normi eesmärki ja seda, kas selliseid tõendeid poleks saadud, kui normi ei oleks rikutud. Tõend tuleb tõendikogumist kõrvaldada näiteks juhul, kui rikutud on kriminaalmenetluse aluspõhimõtteid (nt saadakse ütlused piinamise või ähvarduse tõttu), tõend on saadud menetlustoimingust puudutatud isiku põhiõiguste olulise rikkumisega (nt kuulatakse alaealine kahtlustatav üle kaitsja juuresolekuta või jäetakse ülekuulatavale isikule tema õigused ja kohustused tutvustamata) või kui toimingu eesmärk oli algusest peale puudutatud isiku õigustest mööda minna ning rikkuda ausa kohtupidamise põhimõtet. *14
Seredenko lahendis meenutas Riigikohus enda varasemat praktikat ning selgitas, et JAS-i alusel kogutud teabe põhjal koostatud teabehanke kokkuvõtted on käsitatavad muu dokumendina KrMS § 63 lõike 1 mõttes. *15 Samal päeval Mutso asjas tehtud otsuses tõdes Riigikohtu kriminaalkolleegium teises koosseisus, et varem on teabehanke kokkuvõtteid käsitatud küll muu dokumendina, kuid kõnealune kolleegium ei välistanud JAS-i alusel kogutud teabe esitamist ka mõne muu KrMS § 63 lõikes 1 nimetatud tõendina, näiteks julgeolekuasutuse ametniku ütlustena, foto, filmi või muu teabetalletusena. *16 Riigikohus ei selgita, mis on sellise „vormivabaduse“ mõte, ega seda, kas tõendi vormi valiku peaks tingima mingi tõendit iseloomustav omadus (mh näiteks see, milline on kogutud algteave) või on see menetleja valikuvabadus otsustada, millises vormis ta tõendit esitada soovib või riigisaladuse kaitsevajadusest tulenevalt esitada saab. Ühest küljest võib selles näha soovi anda võimalus esitada teave võimalikult autentsena (nt kui on võimalik, esitada teabehanke raames JAS § 25 lg 3 või § 26 lg 3 p 2 alusel kogutud teave heli- või videosalvestisena). Mutso asjas viitab Riigikohus ka üldisele tõendamise põhimõttele, mille kohaselt on tõend seda tugevam, mida lähemal asub tema allikas tõendamiseseme asjaolule, seega tuleb võimalusel eelistada tõendamiseseme asjaolule lähimat originaaltõendit. *17 Möönda tuleb sedagi, et riigisaladuse kaitse vajadus võib tingida kokkuvõtte koostamisel irdumise tõendi algsest vormist.
Teisalt tekitab Riigikohtu seisukoht „vormivabaduse“ suhtes kohati ka küsimusi kokkusobituvuse kohta teiste KrMS-s sätestatud tõendamisreeglitega. Näiteks võiks tekkida küsimus, kellena annab julgeolekuasutuse ametnik ütlusi (KrMS § 66 lg 2) või kuidas suhestub tema ütluste andmine kuulduste edasirääkimise keeluga (KrMS § 66 lg 21). Kas tõendi liigi määrab see, kuidas selle vormistaja otsustab teabe vormistada, või on oluline see, kust teave algselt pärineb (nt dokumendist, inimeselt, salvestiselt jne) või millise iseloomuga teave on (nt fakt või hinnang, mis vajaks eriteadmisi)? On ilmne, et kui julgeolekuasutuse ametnik tuleb ütlusi andes edasi rääkima seda, mida ta kuskilt paberilt luges või teiselt inimeselt kuulis, siis n-ö tavapärased kriminaalmenetluslikud mängureeglid sellist teavet tõendina vastu võtta ei võimalda. Kuidas nendest vastuoludest üle proovitakse saada, seda peab näitama edasine kohtupraktika. Samas on Mutso asjas esitatud seisukohta raske mõista teisiti, kui et tõendi esitajal on võimalik ise paljuski otsustada ja valida, millises vormis ja seeläbi millist liiki tõendi kaudu kohtule teavet esitatakse. Näib, et tõendi vorm ei ole Riigikohtu jaoks teabehankega kogutud teabe tõendina esitamisel määrav või kaalukas küsimus.
Olgu nende võimalike vastuoludega kuidas on, Riigikohus on Seredenko asjas öelnud selgelt välja, mida teabehanke kokkuvõtte kui tõendi lubatavuse puhul tuleb hinnata. Riigikohus ütles, et tõendi kasutamise lubatavus sõltub KrMS § 63 lõikes 1 sätestatud tõendi vormi järgimisest ja § 63 lõikes 11 ette nähtud nõuete täitmisest: riigi peaprokuröri otsuse olemasolust ja selle otsuse seaduslikkusest; kooskõlast ultima ratio põhimõttega (KrMS § 1261 lg 2) ja KrMS § 1267 lõikes 2 sätestatud piirangute järgimisest (keeld kasutada KrMS §-s 72 nimetatud isiku salajasel pealtkuulamisel või -vaatamisel saadud teavet, v.a seaduses toodud erandjuhtudel). Lisaks eeltoodule on kriminaalasja arutaval kohtul õigus kontrollida, kas tõendina esitatud teabe kogumiseks oli halduskohtu luba ja kas teabe tõendina kasutamine on kooskõlas muude kriminaalmenetluse üldpõhimõtetega. *18
Eeltoodust on näha tõendi lubatavuse neli kriteeriumit:
− KrMS § 63 lõikes 1 sätestatud tõendi vormi järgimine;
− KrMS § 63 lõike 11 nõuete täimine;
− halduskohtu luba;
− kooskõla muude kriminaalmenetluse üldpõhimõtetega.
Arvestades Riigikohtu seisukohta Mutso asjas, näib tõendi vormi küsimus olevat pigem formaalse iseloomuga. Sisulisemad on järgmised kolm kriteeriumit. Küsimus kooskõlast kriminaalmenetluse üldpõhimõtetega võimaldab arutada ka selle üle, kuidas mõjutab tõendi lubatavust kaksikpädevuse kuritarvitamine, legaliteedipõhimõtte rikkumine või isikuliselt allikalt pärineva teabe kajastamine teabehanke kokkuvõttes.
Riigikohtu praktikast nähtub, et KrMS § 63 lõike 11 nõuete täitmise kontrolli raames kontrollivad kohtud alustuseks riigi peaprokuröri otsuse olemasolu. Juhul kui riigi peaprokurör ei pea julgeolekuasutuste seaduse alusel kogutud teabe kriminaalmenetluses tõendina esitamist vajalikuks ega võimalikuks, pole selle teabe tõendina kasutamine lubatud. *19
KrMS § 1261 lõige 2 sätestab kriminaalmenetlusliku jälitustegevuse ühe olulisema põhimõtte ultima ratio näol. Tegemist on põhimõttega, mida kohaldatakse kriminaalmenetluses enne jälitustoimingute alustamist ehk teabe kogumist, hindamaks, kas teavet on võimalik koguda ka muude, isiku õigusi vähem riivavate toimingutega. Seeläbi on ultima ratio põhimõte oma klassikalises olemuses suunatud tulevikku. KrMS § 63 lõike 11 alusel luba andes peab riigi peaprokurör otsustama aga juba kogutud teabe osas, kas järgitud on ultima ratio põhimõtet. Seda vastuolu on tajunud ka Riigikohus ning selle eripäraga tuleb lihtsalt KrMS § 63 lõikes 11 sätestatud otsustuse tegemisel ning otsustuse seaduslikkuse kontrollimisel arvestada. Teisisõnu on julgeolekuasutuste seaduse alusel kogutud teabe kriminaalmenetlusse tõendina esitamine KrMS § 63 lõikest 11 ja § 1261 lõikest 2 lähtudes lubatud juhul, kui sama teabe kogumine kriminaalmenetluses ei ole võimalik, ei ole õigel ajal võimalik või on oluliselt raskendatud või kui see võib kahjustada kriminaalmenetluse huve. Kui eelloetletud tingimused pole täidetud, ei ole julgeolekuasutuste seaduse alusel kogutud teabe kriminaalmenetlusse esitamine ultima ratio põhimõttega kooskõlas ja selle teabe tõendina kasutamine pole lubatud. *20
Ultima ratio põhimõtte hindamine tekitas paneelis palju vastukaja. E. Kergandbergi hinnangul on sellise hinnangu andmine juba kogutud tõendi kontekstis vastuoluline, sest ultima ratio hindamine toimub vaatega tulevikku ning hinnatakse tõendi kogumise võimalikkust. Tuleb tõdeda, et tegemist ei ole tõesti tavapärase ultima ratio hindamisega, sest teave, mida soovitakse kasutada, on juba kogutud. See tähendab, et ultima ratio kontekstis ei hinnata seda, kas halduskohus kaalus piisavalt teiste meetmete kasutamist. Samuti ei hinnata seda, kas kriminaalmenetluses oleks halduskohtu poolt loa andmise seisuga olnud võimalik andmeid koguda muul viisil. Hinnata tuleb seda, kas eesseisvas kriminaalmenetluses on uuesti võimalik koguda sama teavet, mis teabehankega on juba kogutud. Sellise hinnangu andmine sõltub paljuski kogutud teabe iseloomust või otsustuse tegemise ajahetkest. Näiteks mingil konkreetsel ajahetkel mingite konkreetsete isikute vahel toimunud vestluse kohta ilmselt ei ole võimalik koguda teavet muul viisil, sest see sündmus on juba toimunud (eeldades, et vestluse osapooled ei ole valmis teavet avaldama). Samuti võib teabe kogumise võimalikkust kriminaalmenetluses mõjutada see, kas otsustus teabehanke kokkuvõte kriminaalmenetlusse kaasata tehakse enne või pärast avalikke menetlustoiminguid.
Nii Seredenko kui ka Mutso asjas leidis Riigikohus kokkuvõtlikult, et süüdistataval või tema kaitsjal peab olema võimalus tutvuda vastaspoole esitatud tõenditega. Seda õigust võib riigi julgeoleku kaalutlustel piirata, kuid piirang peab olema hädavajalik. *21 Mutso asjas lisas Riigikohus, et kui asjas on võimalik esitada algtõend, siis seda tulebki teha ning algtõendi olemasolul muutub teabehanke kokkuvõte tavaliselt ülemääraseks. *22 Riigikohtu hinnangul tuleb esmalt just riigi peaprokuröril KrMS § 63 lõike 11 alusel otsustust tehes muu hulgas hinnata ja vajadusel põhjendada, miks ei saa tõendina esitada kokkuvõtte aluseks olevaid algtõendeid. *23 Viidetega EIK-i praktikale on Riigikohus leidnud, et huvi kaitsta riigisaladust võib olla kaalukam kaitseõiguse tagamise vajadusest ning tuua sellega kaasa olukorra, kus algandmeid kaitse poolele ei tutvustatagi ning piirdutakse teabehanke kokkuvõttes järelduste avaldamisega niisuguses vormis ja ulatuses, nagu riigisaladuse kaitse seisukohal võimalik on. *24 Mutso asjas pidas Riigikohus vajalikuks rõhutada, et Kaitsepolitseiameti kaksikpädevust julgeolekuasutuse ja uurimis-/jälitusasutusena ei tohi kasutada ära selleks, et piirata kunstlikult kaitse juurdepääsu teabele, millele muu uurimisasutuse menetletud asjas antaks juurdepääs kriminaaltoimiku koopia esitamisel. *25
Otsustus riigisaladusega kaetud teabe kaitse poolele tutvustamise kohta tuleb teha vastanduvate huvide kaalumise teel. Kui ei esine äärmist vajadust varjata riigisaladuseks olevat teavet kaitse poole eest, siis tuleks teavet tutvustada. Selleks on olenevalt asjaoludest võimalik RSVS alusel kas riigisaladuse salastatus enne tähtaega kustutada (RSVS § 13) või anda menetlusosalisele juurdepääs piiratud, konfidentsiaalse või salajase taseme riigisaladusele (RSVS § 29). *26 Mutso asjast nähtub, et kaitsjal on võimalik vastavat ligipääsu kohtumenetluses taotleda ning kohtul lasub kohustus otsustada, kas ligipääsu andmine on kaalumise tulemusel põhjendatud või mitte. *27 Kui kaitse pool saab ligipääsu algandmetele, on kaitseõiguse teostamise riive minimaalne. Sellega kaasnevad teatavad kitsendused riigisaladuse käitlemisel ühes kohustusega teavet mitte avaldada kolmandatele isikutele, kuid kaitsjal on võimalik kohtumenetluses avaldada algandmetest tehtud järelduste kohta seisukohti või esitada omalt poolt tõendeid, mis võivad muuta algandmetest tehtavaid järeldusi.
Olukord on efektiivse kaitseõiguse teostamise seisukohalt aga vägagi problemaatiline olukorras, kus kaitse pool ei saa ligipääsu algandmetele. Teades teabehanke kokkuvõttes tehtud järeldusi, aga mitte andmeid, mille pinnalt järeldusi tehakse, on seisukohtade või täiendavate tõendite esitamine raskendatud. Järeldustele on küll üldjoontes võimalik esitada vastuväiteid, aga see ei pruugi olla efektiivne, sest puudub ikkagi teadmine, milliste andmete pinnalt neid tehakse. Seega ei pruugi esitatavad seisukohad või tõendid puudutada algandmetes kajastatud asjaolusid ning võivad seetõttu osutuda asjakohatuteks. Eelduslikult on teabehanke kokkuvõttes tehtud järeldused ka viisil, mis ei võimalda tuvastada algandmete allikat või seal kajastuvat teavet, sest nende andmete varjamiseks ongi kaitse poole õigusi piiratud. Seetõttu võib eeldada, et sellises olukorras tehakse erilisi pingutusi selleks, et järeldustest ei oleks võimalik algandmeid tuvastada. Kokkuvõtlikult ei ole võimalik esitada efektiivselt vastuväiteid või tõendeid, lükkamaks ümber väiteid, mille sisu tegelikult teada ei ole.
Lisaks eeltoodule võib aga esineda ka olukord, kus kohus ei nõustu riigi peaprokuröri ega julgeolekuasutuse seisukohaga, et algandmete näol on tegemist riigisaladuseks oleva teabega, ning leiab, et teavet tuleks käsitada tavapärase tõendusteabena, millele kaitse poolel on ligipääsu õigus ilma riigisaladuse kaitse vajadusest tingitud lisapiiranguteta. Sellisel juhul ei oleks ilmselt põhjendatud lähtuda regulatsioonist, mille kohaselt hakatakse kaaluma juurdepääsu võimalusi RSVS § 29 alusel. Autorite hinnangul võiks lähtuda sarnasest lahendusest nagu vahistamismenetluses kaitsjale tõendite tutvustamisel. *28 Kohus saab teha prokurörile ja julgeolekuasutusele ettepaneku riigisaladuse salastatuse kustutamiseks ning kui selle ettepanekuga ei nõustuta, ei hinda kohus tema hinnangul põhjendamatult riigisaladuseks tunnistatud teavet tõendina enne, kui see on kaitse poolele ilma RSVS-st tulenevate täiendavate piiranguteta tehtud kättesaadavaks.
Kokkuvõtlikult tuleb tõdeda, et kui asjas on vaja tõendina esitada väga tundliku sisuga riigisaladust kajastav teave, ei ole kaitseõiguse osalisele piiramisele paremat lahendust välja pakkuda. Alternatiiviks oleks süsteem, kus kaitse poolele tutvustatakse alati kogu tõendusteavet, jättes riigi otsustada, kas nad sellistel juhtudel soovivad isikule süüdistuse esitada või peavad riigisaladuse kaitse vajadusest lähtuvalt õigeks menetluse lõpetamist või alustamata jätmist.
Kaksikpädevuse kuritarvitamise keelu kontekstis tuleks küsida ka selle järele, kas mingist hetkest alates on julgeolekuasutused kohustatud alustama kriminaalmenetlust ning koguma tõendusteavet just kriminaalmenetluse raames, mh just kaalutlusel, et kaitseõiguse teostamine oleks maksimaalsel võimalikul määral tagatud. Siit edasi tuleks küsida ka selle järele, kas legaliteedipõhimõtte rikkumine võiks viia ka tõendi lubamatuseni.
Kaitsepolitseiametil olev kaksikpädevus annab talle õiguse viia läbi teabehanget, aga lisaks sellele õiguse koguda teavet ka kriminaalmenetluse raames. *29 JAS § 6 määratleb Kaitsepolitseiameti ülesannetena ennetustegevuse julgeoleku, terrorismi ja teatud kuritegudega seonduvalt, aga ka teatud kuritegude kohtueelse uurimise. Vabariigi Valitsuse määrusega *30 on Kaitsepolitseiametile antud võrdlemisi lai pädevus kuritegude uurimiseks, mis pajuski peegeldab ka tegusid, mille ennetamine oleks olnud Kaitsepolitseiameti pädevuses JAS § 6 punktide 1–3 alusel. Seega võib öelda, et valdavas osas on Kaitsepolitseiametil pädevus nende kuritegude uurimiseks, mille puhul on tal ka kohustus tegeleda nende ennetamisega. See omakorda viib tõdemuseni, et paljuski on Kaitsepolitseiameti otsustada, kas teabe kogumiseks kasutatakse teabehanget ning millisest hetkest alustatakse kriminaalmenetlusega ja kogutakse teavet kriminaalmenetluse raames. Millal siis tuleks kehtiva õiguse kohaselt kriminaalmenetlust alustada ning jätkata tõendite kogumist kriminaalmenetluse raames ja kriminaalmenetluslike toimingutega?
KrMS §-s 6 sätestatud legaliteedipõhimõte selles küsimuses liialt kahtlusi õhku ei jäta. Legaliteedipõhimõte kohustab uurimisasutust ja prokuratuuri toimetama kriminaalmenetlust kuriteo asjaolude ilmnemisel, nähes ette võimaluse jätta menetlus alustamata ainult juhul, kui esinevad KrMS §-s 199 sätestatud menetlust välistav asjaolu või KrMS § 201 lõikes 2, §‑s 202, 203, 2031, 204, 205, 2051, 2052 või 2053 või § 435 lõikes 3 ette nähtud alus menetluse lõpetamiseks. Paralleelselt kulgev teabehankemenetlus ei ole KrMS § 6 kohaselt kriminaalmenetluse alustamist välistavaks või edasilükkavaks aluseks. Samuti ei ole teabehankemenetlust võimalik paigutada ühegi KrMS §-s 6 nimetatud kriminaalmenetluse alustamata jätmist õigustava asjaolu alla. Ka Riigikohus on rõhutanud, et kriminaalmenetluse kohustuslikkuse printsiibi ehk legaliteedipõhimõtte kohaselt on uurimisasutus ja prokuratuur kuriteo asjaolude ilmnemisel kohustatud alustama ja toimetama kriminaalmenetlust. *31 Eelnev ei tähenda mõistagi, et kriminaalmenetluse alustamine tähendaks keeldu jätkata teabehankega, kui see peaks vajalik olema ja alused teabehanke jätkuvaks teostamiseks on olemas.
Seega juhul, kui teabehanke raames teavet kogudes ilmneb Kaitsepolitseiametile mingi kuriteokahtlus, tuleb selle uurimiseks alustada kriminaalmenetlust. Ilmselt tähendab see ka seda, et isegi kui teabehange jätkub, siis edasine süüküsimuse tõendamiseks kasutatav tõendusteave tuleb Kaitsepolitseiametil koguda just kriminaalmenetluse raames ning viimase reeglistikku silmas pidades. Raske oleks legaliteedipõhimõtte ja senises kohtupraktikas avaldatud seisukohtade valguses asuda teistsugusele seisukohale. Riigikohus on Seredenko asjas öelnud, et kui sama teavet on võimalik koguda tavapäraste kriminaalmenetluslike toimingutega, siis tuleb seda teha. Riigikohus näitlikustas seda seisukohta viitega KrMS § 215 lõike 1 alusel esitatavale uurimisasutuse nõudele, kuid Riigikohtu sõnakasutusest võib järeldada, et tegemist ei ole ainult KrMS § 215 lõike 1 suhtes kehtiva arusaamaga, vaid üldisemat laadi põhimõttega, millest tõendusteabe kogumisel paralleelmenetluste olukorras tuleks juhinduda. Siinkohal väärib tähelepanu Riigikohtu poolt osutatu, et Kaitsepolitseiameti kaksikpädevus julgeolekuasutuse ja uurimis-/jälitusasutusena võimaldab muu hulgas menetlusliiki valides piirata kunstlikult kaitse juurdepääsu teabele, millele muu uurimisasutuse menetletud asjas antaks juurdepääs kriminaaltoimiku koopia esitamisel. Riigikohus leidis, et kõnealust kaksikpädevust ei tohiks sellistel eesmärkidel kasutada, seades sellega paralleelmenetluste olemasolul esiplaanile menetleja kohustuse tagada maksimaalsel võimalikul viisil kaitseõiguse efektiivse teostamise võimalus. *32
Siinkohal tuleb mõista, et julgeolekuasutuste töötajatel võib olla oluline motiiv jätkata teabehanketoimingutega ka kuriteokahtluse ilmnemisel. Ühest küljest tuleb arvestada, et teabehanke raames kogutud teabe tõendina kasutamisel võib olla rohkem põhjuseid teavet kaitse poole eest varjata. See võib motiveerida menetlejaid valima tõendi kogumise viisiks teabehanke, mitte suuremal määral kaitseõigust tagava kriminaalmenetluse. Teabehange annab vähemalt näiliselt lihtsama võimaluse vastaspoole eest kogutud teavet ning selle aluseks olnud asjaolusid ja lubasid varjata. Teisalt tuleb silmas pidada seda, et teabehanke raames on just julgeolekuasutuse töötajatel suurem vabadus ja ka pädevus otsustada teabe kogumise üle. Erinevalt kriminaalmenetlusest ei juhi teabehanget prokurör. Samuti võib teabehanke raames ilma kohtu loata teostada läbiotsimisi (JAS § 26 lg 2) ja varjatud jälgimist (JAS § 26 lg 3 p 2), koguda sideandmeid (JAS § 26 lg 3 p 4) ning teostada asja varjatud läbivaatust ühes õigusega vajaduse korral seda varjatult muuta, rikkuda või asendada (JAS § 26 lg 3 p 5). Seega tuleb julgeolekuasutuste toimingute reguleerimisel ja kontrollimisel arvestada nii EIK kui ka Riigikohtu vastavate osundustega, et riigi salastatud tegevus, aga ka Kaitsepolitseiameti kaksikpädevus kätkevad endas suuri omavoli ja kuritarvituse ohtusid. *33
Teatavat kattuvust Kaitsepolitseile JAS § 6 punkti 1–3 alusel pandud ülesannetega võib näha ka KrMS § 1262 lõike 1 punktis 1, mis annab jälitusasutusele (teiste hulgas ka Kaitsepolitseiametile) õiguse kriminaalmenetluse raames teostada jälitustoiminguid selleks, et koguda teavet kuriteo ettevalmistamise kohta selle avastamise või tõkestamise eesmärgil. Erinevate kuritegude ärahoidmisest, ennetamisest või tõkestamisest räägivad ka tegelikult JAS § 6 punktid 1–3. Ilmselt tuleks olukorda mõista nii, et JAS § 6 punktide 1–3 alusel võib teostada teabehanget seni, kuni ei ilmne ühtegi konkretiseeritud kuriteokahtlust ettevalmistatava kuriteo kohta. Kohe, kui teabehanke raames ilmneb, et keegi on ette valmistamas konkreetset kuritegu, tuleb alustada kriminaalmenetlust ning vajaduse korral jätkata teabe salajast kogumist KrMS § 1262 lõike 1 punkti 1 või juba punkti 4 (vajadus koguda kriminaalmenetluses teavet kuriteo kohta) alusel.
Riigikohus ei ole senistes teabehanget puudutavates otsustes otsesõnu väljendanud seisukohta küsimuses, kas teabehanke raames kogutud teave on tõendina lubamatu juhul, kui see koguti ajal, mil kriminaalmenetlus oli juba alustatud või kriminaalmenetlust ei olnud alustatud, aga esinesid selged viited kuriteokahtluse olemasolule ning teavet oleks saanud iseenesest koguda ka kriminaalmenetluse raames viimase reegleid ja tagatisi järgides. Nagu eelnevalt viidatud, tõdes Riigikohus Seredenko asjas vaid üldiselt, et kui sama teavet on võimalik koguda tavapäraste kriminaalmenetluslike toimingutega, siis tuleb seda teha. Nimetatud tõdemus otsesõnu küsimusele tõendi lubatavuse kohta ei vasta. Küll aga on Riigikohus enda varasemas praktikas leidnud, et tõendi lubamatuse võib kaasa tuua menetleja tegevus, mille eesmärgiks oli algusest peale minna mööda puudutatud isiku õigustest ning rikkuda ausa kohtupidamise põhimõtet. *34 Kui asjaolud peaksid viitama sellele, et isegi ilmselge põhjendatud kuriteokahtluse ilmnemisel jätkas Kaitsepolitseiamet teabehankega ilma kriminaalmenetlust alustamata, võiks see just nimelt tahtliku menetlusõiguse rikkumise tõttu tuua kaasa teabehankega kogutud teabe kriminaalmenetluses tõendina kasutamise lubamatuse.
Lisaks võib kaitseõiguse efektiivse teostamise seisukohalt olla problemaatiline sellise teabe esitamine teabehanke kokkuvõtetes, mis on kogutud julgeolekuasutuse salajase koosseisulise ametniku (JAS § 232) või salajasele koostööle kaasatud isiku (JAS § 241) poolt. JAS § 232 kohaselt on salajane koosseisuline julgeolekuasutuse ametnik isik, kelle teenistus- või töösuhe julgeolekuasutusega ei ole kolmandale isikule teada ning kes kogub varjatult teavet või aitab tagada teabe kogumise varjatuse. JAS § 241 kohaselt käsitatakse julgeolekuasutuse ja salajasele koostööle kaasatud isiku koostööna teabe varjatud kogumist või toimingu tegemist julgeolekuasutuse ülesandel, võttes arvesse JAS §-s 23 sätestatut. Mõlema isiku puhul on ühendavaks jooneks, et teavet kogutakse julgeolekuasutuse ülesannete täimiseks ning seda tehakse varjatult. Tegemist on juhtumitega, kus teave julgeolekuasutusele ning sealt edasi teabehanke kokkuvõttesse jõuab inimese poolt vahendatuna. Klassikaline juhtum näib olevat see, kui salajasele koostööle kaasatud isik viibib mingis kohas või mingi vestluse juures, kuuleb teavet, mis on julgeolekuasutuse jaoks oluline ning edastab selle teabe julgeolekuasutusele, kus vastav teave teabetoimikus dokumenteeritakse. Järgmisena võib teave jõuda teabehanke kokkuvõttesse, mis lisatakse KrMS § 63 lõike 11 alusel kriminaaltoimikusse. Riigi huvi kaitsta sellise teabe algallikat on igati mõistetav ning selleks on ka ette nähtud võimalus kaitsta seda teavet riigisaladusena täiesti salajasel tasemel (RSVS § 9 p 7). Iseenesest peetakse sellise teabe varjamist kahtlustatava, süüdistatava ja kaitsja eest põhjendatuks ka KrMS § 12614 lõike 1 punktide 4–6 alusel.
Kriminaalmenetlusõiguslik probleem tekib siinkohal aga sellest, et kui selliselt saadud teavet soovitakse kasutada tõendamiseseme asjaolude tõendamiseks, siis julgeolekuasutuse salajase koosseisulise ametniku või salajasele koostööle kaasatud isiku poolt julgeolekuasutusele antud teave võib kätkeda endas tunnistaja ütluste kvaliteeti. Riigikohus on rõhutanud, et ütluste defineerimine jäigalt selle kaudu, kas teave on fikseeritud nõuetekohaselt (eeskätt KrMS-s otseselt nimetatud uurimistoimingutes), ei ole põhjendatud. *35 Seega ei välista mingi julgeolekuasutusele tehtud avalduse kriminaalmenetluslikus tähenduses ütlusteks lugemist asjaolu, et teave on vormistuslikus mõttes pandud kirja mitte ütlusena, vaid teabehanke kokkuvõttena. See peaks olema eriti ilmne olukorras, kus teabehanke teostamise ajal esines kuriteokahtlus või selged viited sellele ning teabe kogujaks oli julgeolekuasutus, kellel on muu hulgas ka silmapiiril olnud kuriteokahtluse menetlemise õigus.
Kui isik on rääkinud julgeolekuasutusele midagi, mis on süüdistatava süüküsimuse lahendamisel ja tõendamiseseme asjaolude tuvastamisel oluline, tuleks kriminaalmenetluslike reeglite kohaselt küsitleda isikut kohtueelses menetluses tunnistajana (KrMS § 66 lg 1) ning vormistada vastav ülekuulamise protokoll (KrMS § 68 ja 74). EIÕK artikli 6 lõike 3 punkt d näeb ette süüdistatava konfrontatsiooniõiguse, s.t õiguse küsitleda tema vastu süüstavaid avaldusi teinud isikut. Ka Riigikohus on järjepidevalt viidanud vajadusele ütluste kvaliteediga avalduste puhul arvestada EIÕK artikli 6 lõike 3 punktis d sätestatuga ning EIK-i vastavasisulise praktikaga. *36 Viidates EIK-i praktikale, on Riigikohus selgitanud, et EIÕK artikli 6 lõike 1 ja lõike 3 punkti d kohaselt peaksid üldjuhul tõendid, millele tugineb kohtuotsus, olema esitatud asja avalikul kohtulikul arutamisel kohtualuse juuresolekul ja tagades talle võimaluse esitada vastuargumente igale teda süüstavale tõendile. *37 Reeglina tähendab see õigust küsitleda tunnistajat kas kohtus või vähemalt kohtueelse menetluse etapis. Kuigi sellekohane õigus ei ole absoluutne, peavad selle õiguse piirangud olema tõepoolest hädavajalikud.
Nendele seisukohtadele tuginedes on kujunenud ka KrMS-s ja Eesti kohtupraktikas regulatsioon, kus isikuliselt tõendiallikalt tõendusteabe saamise peamine vorm on ristküsitlus ning erandid sellest on selgelt piiratud ja piiritletud. Tunnistaja varasemaid kohtuväliseid avaldusi võib kohtumenetluses KrMS § 291 kohaselt vastu võtta ainult juhtudel, kui selleks esineb seaduses toodud hädavajalikkusele viitav selge alus. Riigi julgeoleku tagamise vajadus ei sisaldu KrMS § 291 lõikes 1 toodud alustes. Samuti ei anna KrMS § 66 lõige 21 õigust kasutada tõendina vahendlikult edastatud teavet kaalutlusel, et soovitakse varjata teabe algallikat või on see muul põhjusel oluline riigi julgeoleku tagamiseks. Kui kriminaalmenetluses esineb vajadus kaitsta tunnistaja isikut või tema identiteeti, siis selleks on ette nähtud meetmed KrMS §-s 67. Selleks võib tunnistaja muuta anonüümseks ja anda talle leppenime, rakendada kohtus ülekuulamist telefonitsi, kasutada häälemuutmisseadmeid või kohustada menetlusosalisi esitama tunnistajale küsimusi kirjalikult. Kui isikulist tõendiallikat soovitakse kaitsta, siis tuleb seda teha vastavaid KrMS-i sätteid järgides, mitte peita teda teabehanke kokkuvõtte salastatud algandmete hulka, millega kaitsjal ei pruugi kunagi olla võimalust tutvuda, rääkimata tema küsitlemisest.
Kui kohtule esitatavad teabehanke kokkuvõtted sisaldavad ka teavet, mis on saadud julgeolekuasutuse salajase koosseisulise ametniku või salajasele koostööle kaasatud isiku kaudu, jäävad süüdistatav ja tema kaitsja niisiis ilma õigusest ja võimalusest esitada teabe algsele avaldajale küsimusi. Kui selline tegevus toimub pelgalt KrMS § 63 lõike 11 alusel, siis on selle kooskõla EIÕK artikli 6 lõike 3 punktiga d, KrMS-ga ja vastava Riigikohtu praktikaga enam kui küsitav. Selge on see, et KrMS § 63 lõige 11 sellele probleemile ühest vastust ei anna ning Riigikohus ei ole selle nurga alt pidanud veel teabehanke kokkuvõtetes sisalduva teabe lubatavust hindama. Tõdemus, et tegemist oleks tavalise dokumentaalse tõendiga *38, näib sellele olukorrale liialt lihtsustatud ning kaitseõigust mitte tagav lähenemine. Isikulistelt tõendiallikatelt kogutud teabe usaldusväärsusega seotud probleeme ei vähenda mingilgi viisil ka KrMS § 63 lõikes 11 sätestatu.
Isikulise tõendiallika puhul tuleks autorite hinnangul lähtuda siiski üldreeglist, mille kohaselt tuleb isikulise tõendiallika puhul tõendi saamiseks teda kohtus küsitleda või rakendada erandeid vastavalt KrMS-s sätestatule (eelkõige KrMS § 291 või § 66 lg 21). Kui teabehanke kokkuvõte sisaldab isikuliselt tõendiallikalt pärinevat teavet, siis on tegemist lubamatu tõendiga ning see tuleb tõendikogumist välja jätta.
Kaitsja teabehanketoimikuga tutvumise võimatus kompenseeritakse kohtumenetluses kohtu kohustusega veenduda, kas tõendina kasutatav teave on saadud teabehanketoiminguga seaduses ettenähtud korras, s.o sarnaselt olukorraga, kui on tegemist jälitustegevusest saadud tõendiga. Maakohtul tuleb kontrollida jälitusmenetluse seaduslikkust juhul, kui kaitsja seda taotleb või kui kohtunik peab seda ise vajalikuks. Jälitustoiminguga saadud tõendite seaduslikkuse kontroll maakohtu poolt teenib ex officio süüdistatava kaitseõiguse ning ausa ja õiglase menetluse tagamise eesmärki. *39 Jälitustoimingu seaduslikkuse kontrolli eesmärk ei ole tõendamiseseme, vaid kriminaalmenetluslike asjaolude tuvastamine KrMS § 63 lõike 2 tähenduses, et anda hinnang teabe salajase kogumise seaduslikkusele, s.t eelkõige vajaliku loa olemasolu tuvastamist, et seejärel veenduda, kas toimingut teostav asutus on loa raames tegutsenud. Kohtulik kontroll tagab poolte võrdsuse nõuet, kuivõrd kohtu ülesanne on tagada jälitustoiminguga saadud tõendi puhul teabe ebasümmeetrilisest jaotusest tuleneva ebavõrdsuse kompenseerimine kohtumenetluse poolte vahel. *40 Kuid teabehanget ei loeta jälituseks, mistõttu ei kohaldu ka KrMS § 1261 lõikes 4 sätestatud reegel, mille järgi on tõend lubamatu juhul, kui jälitustoimingu loa taotlemisel ja andmisel ning jälitustoimingu tegemisel ei ole järgitud seaduse nõudeid.
Kas halduskohtuniku loa seaduslikkuse kontroll teabe salajaseks kogumiseks erineb oluliselt KrMS § 1264 lõikes 1 nimetatud eeluurimiskohtuniku loast? JAS-i regulatsioon on võrreldes KrMS-i omaga lihtsam, sest JAS-st ei leia midagi selle kohta, keda võib allutada teabehanketoimingutele, samuti ei ole piiritletud sündmuseid või tegusid, mis lubaksid teabe kogumisega alustada (vrd KrMS § 1262 lg-s 2 nimetatud kuritegude kataloogi). Julgeolekuasutuste seadus ei sätesta kohtuniku loale täiendavaid tingimusi, kuid üldise põhimõttena kohaldub JAS §-s 3 sätestatud proportsionaalsuse põhimõte, sest julgeolekuasutus saab halduskohtult luba taotleda ainult siis, kui ta oma ülesannete täitmiseks soovib kasutada vajalikke, isikute põhiõigusi võimalikult vähe piiravaid ja mõõdukaid abinõusid (JAS § 3 lg 1 p 2). Põhiõiguste tagamise seisukohast näeb ka KrMS § 1261 lõige 3 ette, et tehtavate jälitustoimingutega ei või ohustada isiku elu ja tervist, põhjendamatult ohustada vara ja keskkonda ega riivata põhjendamatult põhiõigusi.
Maakohtunik saab veenduda loa olemasolus, kuid oluliselt keerulisem on anda hinnang halduskohtu antud loa põhistuste kohasusele või selle piisavusele. Jälitustoimingute loa maakohtu poolt põhistamata jätmine toob kaasa tõendi lubamatuse, sest loamääruses tuleb ammendavalt kajastada, missugused konkreetse kriminaalasja tehiolud tingivad kohtu seisukoha, et jälitustoiminguteta pole võimalik selles kriminaalasjas tõendeid (õigel ajal) koguda, või miks on tõendite kogumine oluliselt raskendatud või miks see võib kahjustada kriminaalmenetluse huve. *41 Sellist hinnangut ei saa halduskohtu määrusele anda, sest tegemist on esiteks teise menetlusliigiga, mistõttu ei ole põhjust kontrollida KrMS §-s 145 määrusele ette nähtud nõuete järgimist. Siiski peab ka halduskohtuniku määrus olema kirjalikult vormistatud ja põhistatud menetlusotsustus, millest saaks välja lugeda kohtu kaalutlused põhiõiguste piiramiseks. Paneelis ei olnud vaidlust selle üle, et maakohtunik on kriminaalasja lahendades vaatamata halduskohtuniku määruses märgitule pädev tuvastama, kas konkreetse toimingu puhul olid materiaalsed eeldused täidetud, ja loa puuduste korral tunnistama toiminguga saadud tõendi lubamatuks.
Teiseks, halduskohtunik ei lähtu loa andmisel ultima ratio põhimõttest *42, mistõttu ei ole halduskohtu ja eeluurimiskohtu lubade põhistused võrreldavad. KrMS § 63 lõikest 11 nähtuvalt arvestab peaprokurör teabe tõendina esitamisel kriminaalmenetluses KrMS § 1261 lõikega 2, teisisõnu on julgeolekuasutuste seaduse alusel kogutud teabe kriminaalmenetlusse tõendina esitamine lubatud juhul, kui sama teabe kogumine kriminaalmenetluses ei ole võimalik, ei ole õigel ajal võimalik või on oluliselt raskendatud või kui see võib kahjustada kriminaalmenetluse huve. *43 Paneelis esindas E. Kergandberg seisukohta, mille järgi on menetleja valik teabehanke kasuks ajendatud asjaolust, et kriminaalmenetluslik ultima ratio on nõuetelt karmim kui haldusmenetluses kohaldatav proportsionaalsuse põhimõte. Halduskohtu load ei ole olnud avaliku kohtumenetluse esemeks, mistõttu ei ole sellest palju teada. A. Sinisalu selgituste kohaselt ei ole halduskohtunikud kehtestanud julgeolekuasutustele madalamat standardit võrreldes eeluurimiskohtunikult jälitustoiminguks loa saamise eeldustega. Eeluurimiskohtunike ja halduskohtunike lubade võrdluse kohta on avalikult kättesaadav Riigikohtu 2012. aasta kohtupraktika analüüs, milles tõdetakse, et teabehangete jaoks antud load on hästi motiveeritud, sest on kaalutud kõiki võimalusi isiku põhiõigusi vähem riivaval viisil tõendite kogumiseks ja mõnelgi korral viidatud võimalusele koguda tõendeid hoopis kriminaalmenetluses. *44 Riigikohtu kriminaalkolleegiumi poolt 16. juunil 2023 tehtud otsustest ei selgu samuti puuduseid halduskohtu lubades teabehanketoiminguteks, mistõttu on ka teabehanke kokkuvõtted lubatavateks tõenditeks tunnistatud.
Riigikohus ei ole otsustes andnud juhist, kuidas hinnata halduskohtu loa seaduslikkust. Proportsionaalsuse põhimõttest lähtuv põhiõiguste piiramine on põhiseaduspärane (PS § 11), kui sekkumisel on legitiimne eesmärk ning seejuures on valitud vahend sobiv, vajalik ja mõõdukas, millest viimane osa tähistab reeglit, mille järgi peab põhiõiguste piiramise põhjus olema seda tähtsam, mida intensiivsem on õiguste riive. Kui võrrelda proportsionaalsuse põhimõtet ultima ratio põhimõttega, siis viimane kohustab eeluurimiskohtunikku hindama toimingu sobivust ja vajalikkust kriminaalmenetlusliku tõendi kogumisel, sest jälitustoiminguga on võimalik tõendeid koguda ainult juhul, kui seda ei saa teha avalike menetlustoimingutega. KrMS § 1261 lõikest 2 ei tulene kohustust kaaluda riive intensiivsust riivet õigustavate põhjustega, mistõttu ei ole eeluurimiskohtul vaja hinnata riive mõõdukust. *45 Seega ei tekita halduskohtu kasutatav proportsionaalsuse põhimõte vastuolu ühegi kriminaalmenetluse põhimõttega, mis välistaks teabehankega kogutud teabe kasutamise kriminaalasjas. Vaidlusi tekitas arutelul küsimus, kas halduskohtunik hindab samaväärselt eeluurimiskohtunikuga, kas toiming on isiku suhtes vajalik. Kriminaalmenetluses peab jälitustoimingu tegemiseks esinema põhjendatud kuriteokahtlus isiku suhtes, mis teabehanke puhul puudub. Paneeldiskussiooni käigus tsiteeriti halduskohtunik K. Siiguri ettekannet 2016. aasta õigusteadlaste päevadelt, milles halduskohtunik selgitas, et JAS-i alusel saab toimida mõnevõrra vähem konkreetse kahtluse korral, sest piisab olemasolevale teabele tuginevast järeldusest, et isikute käitumine võib kaasa tuua julgeolekut kahjustava kuriteo toimepanemise. *46 Halduskohtuniku ees on üldisem teave, kus puudub selge viide kuriteole ja isikule, kes võib tegu toime panna, seetõttu tuleb halduskohtunikul kaaluda, kas luba on vajalik julgeoleku huvides teabe kogumiseks. Mõne isiku suhtes kuriteokahtluse olemasolu korral tuleb kaaluda kriminaalmenetluse alustamist, mistõttu kaotaks teabehanketoiming mõtte, kui seda peaks tegema kriminaalmenetluse standardeid järgides. Kas teabe salajane kogumine oli põhjendatud, sõltub juba konkreetse loa aluseks olnud asjaoludest.
Kriminaalasja arutava kohtuniku jaoks võib veel omada tähtsust, kas süüdistatav on vaidlustanud teabehanke kaebemenetluses. Süüdistatav võib pöörduda halduskohtusse, et vaidlustada julgeolekuasutuse poolt tema suhtes julgeolekuasutuste seaduse alusel tehtud toimingute proportsionaalsus. *47 Halduskohtul on seejärel võimalik hinnata, kas teabehanketoimingud ja nende kestus olid isiku suhtes põhjendatud. Täiendav seaduslikkuse kontroll võib anda maakohtunikule sisendi teabehanke seaduslikkuse hindamisel, et välistada võimaliku põhiõiguste rikkumise korral teabehanke tulemusena saadud teabehanke kokkuvõte tõendikogumist. Kahtlemata tõusetub kohtumenetluses küsimus, kas nn mürgipuu viljade doktriinist tulenevalt muutuksid lubamatuks kõik need tõendid, mis on kogutud kriminaalmenetluses tänu teabehankes saadud teabele. Riigikohus ei ole seni jaatanud nimetatud doktriini kohaldumist, leides, et vastus küsimusele, kas mingi konkreetne jälitustoimingu aluseks olnud teave osutub õigusvastaselt saaduks või kas seda teavet kasutatakse hiljem tõendina, ei tingi automaatselt järeldust, et ka kõnealusele teabele rajatud jälitustoiminguks antud luba on õigusvastane. *48 Kui aga leiaks kinnitust oluline rikkumine haldusmenetluses (nt menetleja poolt tahtlik põhiõiguste rikkumine) ja see oli ka peamiseks viisiks kuriteo asjaoludest teadasaamisel, siis võib olla põhjust järgnenud jälitusmenetlus lubamatuks tunnistada.
Kui tõend on edukalt läbinud asjakohasuse ja lubatavuse testi, siis tuleb kohtul järgmisena hinnata tõendi usaldusväärsust. Tõendi tunnistamine usaldusväärseks kinnitab eeskätt kohtu veendumust, et tõend kajastab uuritava kuriteo tunnust ja et seda kajastust on võimalik kriminaalmenetluses ka taasesitada. Tõendi usaldusväärsuse hindamisel ei saa iseenesest kriteeriumiks olla see, kuivõrd napp või mahukas on tõend. *49 Teabehanke kokkuvõte koondab ühte dokumenti haldusmenetluse tulemusena kogutud teabe, mis tuletatud tõendina kajastab algtõendite, näiteks audio- või videosalvestiste sisu. Tõendi spetsiifikast tulenevalt tuleb ka vastavalt tõendi usaldusväärsust hinnata. Riigikohus on tuletatud tõendi kohta 10. juunil 2022 tehtud otsuses leidnud, et menetleja hinnang ega analüüs ei ole KrMS § 63 lõike 1 tähenduses tõendiks ning seda ei saa tõendina vaadelda ka siis, kui see on vormistatud vaatlusprotokollina. *50 Viimati nimetatud juhtumil ei saanud vaatlusprotokoll asendada algtõendeid, mis asjaolusid vahetult kajastasid. Parimal juhul saaks menetleja poolt algtõendite sisu koondavat dokumenti kasutada näitliku abivahendina, mis ise ei ole tõendiks.
Teiste tõendite kogumis esitamisega tekib alati oht, et dokumendi koostaja asub algtõendit tõlgendama süüdistusversiooni toetavas suunas, jättes tähelepanuta süüdistatavat õigustavad asjaolud. Seredenko kohtuasjas on Riigikohus märkinud, et maakohus on vastu võtnud teabehangete kokkuvõtted, mis kogutud teavet ennast peamises osas ei kajastanud, välja arvatud mõne vestluse osas. *51 Kuna tegemist oli salajasel tasemel oleva riigisaladusega, siis neid materjale toimikusse ei lisatud ega tutvustatud kaitsjale. Maa- ja ringkonnakohtud kontrollisid, kas teabehanke kokkuvõttes tehtud järeldused on kogutud teabega kooskõlas (Riigikohtu otsuse p 51 ja 57). Kaitsjale jäi võimalus vastu vaielda kokkuvõtetes kajastatud faktilistele asjaoludele (p 56). Kui üldjuhul ei ole tuletatud tõendi kasutamine võimalik, siis eelkirjeldatud Riigikohtu otsuse järgi on algallikast tuletatud kirjalik seisukoht tunnistatud lubatavaks tõendiks.
Tähelepanuväärseks muudab Riigikohtu järeldused asjaolu, et samal päeval on teises koosseisus teinud Riigikohus otsuse Mutso kohtuasjas, millega tunnistati teabehanke kokkuvõte kohtukõlbmatuks tõendiks. Kriminaalkolleegium jõudis seal järeldusele, et teabehanke kokkuvõte ei ole usaldusväärne, sest kokkuvõttes kajastatud teabe puhul torkab silma, et tegemist on üldist laadi kirjeldusega, mis pealegi langeb sisuliselt kokku süüdistuse tekstiga, korrates seda kohati peaaegu sõna-sõnalt. *52 Viimati mainitud kohtuasjas ei pidanud Riigikohus piisavaks, et faktikohtud tuvastasid üldsõnalises kokkuvõttes kajastatud teabe vastavuse teabehankega kogutud teabele. Ilmselgelt ei ole kujunenud ühtset seisukohta, kui palju andmeid peaks teabehanke kokkuvõttes olema, et sellele omistada tõendi kvaliteeti. Mõneti võib nõustuda Taavi Perni seisukohaga, et ükski kohtuasi ei ole sarnane eelmisega, mistõttu peaks säilima menetlejal võimalus esitada kokkuvõttes nii palju teavet, kui see on hädapärast vajalik. Kuid selline selgusetus paneb kaitsja ebavõrdsesse olukorda, kuna ta jääb sõltuvaks menetleja arvamusest, kui palju teavet on kaitsjal vaja süüdistusele vastu vaidlemiseks, mida ei saa pidada aktsepteeritavaks olukorraks. Tõendi vormistamine peaks kohtumenetluse poolte võistlevuse ja võrdsuse põhimõtte tagamiseks toimuma siiski seadusandja poolt ette antud raamides.
Varasemas kohtupraktikas on teabehanke kokkuvõtte juurde lisatud algtõendid – e‑kirjavahetus, pealkuulatud telefonikõned ja SMS-d –, mida on saanud ka kohtulikul uurimisel avaldada. *53 Mõningal määral tekitab algtõendi lisamine küsimuse kokkuvõtte esitamise vajalikkuse kohta, kuid sel juhul saaks kohus tugineda vahetule tõendiallikale ja kaitsmisväärse riigisaladusega osas käsitleda kokkuvõttes kajastatud järeldusi. Kui tuletatud tõendi kohtukõlbulikkust jaatada, siis peaks sellel olema kvaliteet, mis võimaldaks kohtulikul uurimisel välja tuua fakte, mis tõendamiseseme asjaolusid vahetult kajastaks, et kohus saaks kuriteo asjaolu olemasolu või puudumist otsuses kinnitada.
Paneeli arutelu käigus tuli esile mitu kriminaalmenetluse ja teabehanke regulatsiooni probleemkohta, mis mõjutavad oluliselt kaitseõiguse teostamist. Teabehankega teabe kogumisel on olulisel kohal legaliteediprintsiip, mis kohustab riiki alustama kriminaalmenetlust, kui ilmnevad kuriteo tunnused. Legaliteediprintsiip on oluline protsessuaalne vahend, millega kindlustada isikute põhiõiguste tõhus kaitse, sest kriminaalmenetluses on efektiivsemalt tagatud kahtlustavate ja süüdistavate õiguste kaitse. Regulatsiooni tuleks täiendada, et edaspidi oleks selge alus teabehanke lõpetamiseks, et jätkata tõendite kogumisega kriminaalmenetluses. Määratletuse põhimõttega on vastuolus KrMS § 63 lõikes 11 sätestatud, teabehankega kogutud teabe tõendina kasutamise lubatavuse eeldused, sest sättest ei tulene lubatava tõendi vorm ega ka mitte need asjaolud, mida peaks kohtunik tõendi lubatavuse juures hindama. Seejuures on ilmne vajadus JAS-i täiendamiseks, mis puudutab halduskohtuniku poolt teabe kogumiseks antavate lubade õiguslikke aluseid. Need muudatused KrMS-s ja JAS-s suurendaksid õigussüsteemi usaldusväärsust ning prognoositavust olukorras, kus kriminaalasja arutaval kohtunikul tuleb võtta seisukoht haldusmenetluses kogutud teabe tõendina kasutamise lubatavuse kohta. Üldise tõdemusena tõusis arutelul esile mõte, et kriminaalmenetluse ja teabehanke regulatsioon vajavad paremat ühildamist, et valitseks tasakaal kriminaalmenetluse huvide ning isikute põhiõiguste kaitse vahel, mis tagaks menetlusõigusi austava kohtupidamise.